- É proibido fumar nas dependências do condomínio?
É “proibido o uso de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou qualquer outro produto fumígeno, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo fechado, privado ou público” , estabelece o artigo 2º, da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011.
Por recinto coletivo fechado considera-se o “local público ou privado, acessível ao público em geral ou de uso coletivo, total ou parcialmente fechado em qualquer de seus lados por parede, divisória, teto, toldo ou telhado, de forma permanente ou provisória” (Decreto nº 8.262, de 31 de maio de 2014).
No Estado de São Paulo, a Lei nº 13.541, de 07 de maio de 2009, que proibiu o consumo de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto fumígero, derivado ou não do tabaco nas áreas comuns do condomínio (art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 13.541/2009), excluiu os “espaços ao ar livre” e a “residência” da proibição (art. 6º, III e IV, da Lei nº 13.541/2009).
Cumpre ressaltar que a assembleia condominial poderá normatizar o uso do tabaco nos “espaços ao ar livre” do condomínio.
- Se a lei não restringe o uso do tabaco na “residência” (art. 6º, IV, da Lei nº 13.541/2009), poder-se-á proibir fumar na sacada ou na janela da unidade autônoma?
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Para Ivan Pegoraro, sim: “Se a lei anti-fumo tem em seu espírito proteger a saúde, ficando demonstrado que o vizinho está causando por seu ato de fumar perigo de causar mal ao seu confinante, poderá ser impelido a se obstar de continuar fumando na sacada, através de AÇÃO COMINATÓRIA, onde o juiz irá fixar multa por cada cigarro consumido além outras penalidades caso o ato venha ser perpetuar, desrespeitando o comando judicial. Ao fumante deve-se aplicar o rigor da lei, sem trégua, sem chance, sem pena” (Fumar na Sacada: Direito de vizinhança afrontado, 25/12/2015).
Para Marcio Rachkorsky, não: “Esse é um problema recorrente. De uns anos para cá, os estados começaram a inovar com a legislação restringindo o fumo em áreas comuns. Mas nas sacadas do apartamento pode fumar porque é área privativa, propriedade da pessoa. E ela pode fumar o quanto quiser, não tem o que fazer” (O vizinho pode fumar na sacada em um condomínio?).
Ao tempo do art. 554, do Código Civil/1916 (atualmente: art. 1.277, Código Civil/2002 <“O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”>), em hipótese que pode servir de supedâneo ao tema aqui discutido, decidiu o Magistrado Osvaldo Stefanello:
“DIREITO DE VIZINHANÇA. USO NOCIVO DE PROPRIEDADE. AÇÃO COMINATÓRIA. CHURRASQUEIRA. FUMAÇA E CHEIRO. O ARTIGO 554 DO CÓDIGO CIVIL ESTABELECE LIMITES AO LIVRE USO DA PROPRIEDADE, EIS QUE A SUBORDINA AS RELAÇÕES DE VIZINHANÇA. PELO PRINCÍPIO CONSAGRADO NA NORMA, O PROPRIETÁRIO DEVE EXERCER SEU DIREITO DE PROPRIEDADE SEM PREJUDICAR O BEM-ESTAR, A SEGURANÇA OU A SAÚDE DOS SEUS VIZINHOS. NO ENTANTO, O QUE A LEI LIMITA É O ATO ABUSIVO E PRATICADO COM EXCESSOS, ASSIM NÃO CONSIDERANDO O QUE NÃO IMPONHA AOS VIZINHOS MAIORES SACRIFÍCIOS OU IMPORTUNAÇÕES. O CONCEITO DE MAU USO, OU USO NOCIVO DA PROPRIEDADE NÃO COMPORTA DEFINIÇÃO OU PROPOSIÇÃO DOGMÁTICA, PREDOMINANDO O PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE. OU SEJA, CADA CASO DEVERÁ SER EXAMINADO NAS VARIADAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE APRESENTA. NÃO CARACTERIZANDO O ABUSO DE DIREITO NO USO DA PROPRIEDADE NÃO TEM, O PROPRIETÁRIO VIZINHO, O DIREITO DE IMPEDIR SUA PLENA UTILIZAÇÃO. A HARMONIA SOCIAL NÃO SE COMPADECE COM A IDÉIA DE VIR O PROPRIETÁRIO UTILIZAR A COISA DE TAL MODO QUE O EXERCÍCIO DE SEU DIREITO SE CONVERTA EM SACRIFÍCIO OU MOLÉSTIA DE SEU VIZINHO (CAIO MARIO DA SILVA PEREIRA INSTITUIÇÕES DE DIREITO CIVIL IV/149, FORENSE 1ED). A MESMA HARMONIA, NO ENTANTO, NÃO AUTORIZA, SEM QUE OCORRAM OS REQUISITOS DO ARTIGO 554 DO CÓDIGO CIVIL, QUE O VIZINHO PRETENDE LIMITAR O DIREITO DE SEU PRÓXIMO DE USAR, GOZAR E DISPOR DO QUE É SEU, OBSERVADOS OS LIMITES LEGALMENTE IMPOSTOS. SENTENÇA CONFIRMADA. APELO PROVIDO” (TJRS – Apelação nº 187052279 – 1ª Câmara Cível – j. 29/09/1987).
Vai chegar o dia que não se poderá chamar os amigos para “queimar” um bom bife ancho na churrasqueira do terraço gourmet porque o vizinho é vegetariano e não suporta o perfume do assado.
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FÁBIO HANADA: Vice-Coordenador da Comissão de Direito Condominial da OAB/SP, Ex-Relator do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, coautor dos livros “A Lei do Inquilinato: sob a ótica da doutrina e da jurisprudência”, “Condomínio Edilício – Questões Relevantes: A (Difícil) Convivência Condominial” e Ação Revisional de Aluguel de Imóvel Urbano , Advogado nas áreas Imobiliária e Condominial há mais de 30 anos.
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