Positivação do Condomínio de Lotes e de Loteamento Fechado

A Lei 13.465, de 11 de julho de 2017, trouxe inúmeras inovações ao Ordenamento Jurídico Brasileiro, sendo objeto deste artigo a positivação de normas que dispõem sobre o loteamento fechado, ou condomínio fechado, e o reconhecimento da Associação de Proprietários como ente gestor desses tipos de empreendimentos imobiliários, conforme alterações e inserções introduzidas no Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, e na Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979 (Lei Lehmann).

A Lei 6.766/79 passou a ter a seguinte redação:

“Art. 2º – O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes.

(…)

§ 7º – O lote poderá ser constituído sob a forma de imóvel autônomo ou de unidade imobiliária integrante de condomínio de lotes.”

Houve menção expressa a “condomínio de lotes”. Mas não é só, pois a norma do parágrafo seguinte garante o controle de acesso ao loteamento:

“§ 8º – Constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de loteamento, definida nos termos do § 1º deste artigo, cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.”

Apenas para preservar a cadência do raciocínio, transcreve-se o § 1º citado no novel § 8º retro mencionado:

“§ 1º – Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes.”

À primeira vista, pode parecer que a dicção “condomínio” diz respeito à projeção da propriedade a espaços que, embora públicos, são de desfrute comum e que o acesso deve observar cadastro e identificação (§ 8º do art. 2º da Lei 6.766/79), condição que julgamos carecedora de regulamentação adequada. Mas ao continuar a leitura da Lei Lehmann, com as introduções da Lei 13.465/17, percebe-se que poderá o loteamento fechado ser exclusivamente privado, totalmente sob a forma de condomínio de fato e de direito, com a instituição de servidões, direitos reais de uso e outras restrições, conforme se vê do § 4º, do art. 4º, da Lei 6.766/79 ao dispor sobre esta circunstância:

“§ 4 – º No caso de lotes integrantes de condomínio de lotes, poderão ser instituídas limitações administrativas e direitos reais sobre coisa alheia em benefício do poder público, da população em geral e da proteção da paisagem urbana, tais como servidões de passagem, usufrutos e restrições à construção de muros.”

Ficou claro que loteamento fechado não se equipara ao condomínio de lotes. Na primeira modalidade, o acesso é público, mas condicionado. Na segunda modalidade, o licenciamento do empreendimento pode ser exclusivamente em forma de condomínio de lotes, com instituições de limitações administrativas e de direitos reais em benefício do poder público e da população em geral, inclusive para fins de proteção de paisagens, podendo ser instituídas servidões de passagem, usufrutos e restrições à construção de muros. Esta hipótese não se equipara ao primeiro modelo, cujo arruamento, praças e áreas institucionais são públicos, dispensando constituição de servidões e outras instituições de direitos.

O Município deverá regulamentar e o empreendedor indicar, precisamente, a modalidade de loteamento, que poderá ser fechado ou em forma de condomínio (art. 1.358-A do Código Civil de 2002), consistindo esta última hipótese na projeção da propriedade de cada unidade às áreas comuns.

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A administração dessas estruturas jurídicas imobiliárias será realizada por via de associações de proprietários:

“Art. 36-A – As atividades desenvolvidas pelas associações de proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos ou empreendimentos assemelhados, desde que não tenham fins lucrativos, bem como pelas entidades civis organizadas em função da solidariedade de interesses coletivos desse público com o objetivo de administração, conservação, manutenção, disciplina de utilização e convivência, visando à valorização dos imóveis que compõem o empreendimento, tendo em vista a sua natureza jurídica, vinculam-se, por critérios de afinidade, similitude e conexão, à atividade de administração de imóveis.”

As discussões travadas no colendo Superior Tribunal de Justiça e no Excelso Supremo Tribunal Federal,sobretudo o Tema de Repercussão Geral 492, da relatoria do Ministro Dias Toffoli,perdem o sentido, quando o empreendimento é concebido para ter a qualificação jurídica de loteamento fechado ou condomínio de lotes. Advogamos a ideia de que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, esses modelos devem ser eleitos no processo de licenciamento e não a posteriori, devendo abordar restrições convencionais, forma de custeio, ou seja, se o valor da contribuição propterrem é por metro quadrado, unidade ou critério misto etc. O que não pode ocorrer é a simples imposição de um grupo mobilizado contra os proprietários pegos de surpresa.

Assim consta da consentânea norma:

“Art. 36-A() –

Parágrafo único – A administração de imóveis na forma do caput deste artigo sujeita seus titulares à normatização e à disciplina constantes de seus atos constitutivos, cotizando-se na forma desses atos para suportar a consecução dos seus objetivos.”

Vale dizer, o estatuto da associação deve ser minudente a respeito da forma de administração e do custeio.

O Código Civil também foi alterado para tornar possível a efetividade das inovações aqui tratadas:

“Seção IV

Do Condomínio de Lotes

Art. 1358-A – Pode haver, em terrenos, partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos.

§ 1º – A fração ideal de cada condômino poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição.

§ 2º – Aplica-se, no que couber, ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo, respeitada a legislação urbanística.

§ 3º – Para fins de incorporação imobiliária, a implantação de toda a infraestrutura ficará a cargo do empreendedor.”

Avançando nos pormenores da administração dos empreendimentos, entendemos que os diretores da associação de proprietários podem ser remunerados, como ocorre com os síndicos de condomínios edilícios. Antes, a hipótese de remunerar esbarrava em questão fiscal, como será a seguir abordada.

A Associação de Proprietários é uma organização de proprietários de um loteamento fechado ou de um condomínio fechado, sob a forma de sociedade civil sem fins lucrativos, cuja finalidade é atuar como se fosse o síndico de um condomínio edilício. A Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, confere, em seu art. 15, isenção do Imposto de Renda, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido à associação que “não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados, exceto no caso de associações, fundações ou organizações da sociedade civil, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva e desde que cumpridos os requisitos previstos nos arts. 3º e 16 da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações” (alínea “a” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97, com a redação dada pela lei 13.204/2015), “aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais” (alínea “b” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão” (alínea “c” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial”(alínea “d” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, em conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal” (alínea “e” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97), “recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias daí decorrentes”(alínea “f” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97) e “assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda às condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a órgão público” (alínea “g” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97), além da observância de outras normas aplicáveis às associações.

O § 3º do art. 12 da Lei 9.532/97 dispõe que “Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais”, ou seja, a destinação dos resultados é vinculada ao objeto social.

É interessante que o caráter prestacional deve ser indireto para se qualificar como receita isenta, conforme o seguinte entendimento:

“Consideram-se receitas derivadas das atividades próprias somente àquelas decorrentes de contribuições, doações, anuidades ou mensalidades fixadas por lei, assembleia ou estatuto, recebidas de associados ou mantenedores, sem caráter contraprestacional direto, destinadas ao seu custeio e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. (IN SRF n º 247, de 2002, art. 47, § 2 º )

No que se refere ao PIS e à COFINS, a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 assim dispôs:

“Art. 13A – contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades:

(…)

IV – instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997;”

“Art. 14Em – relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas:

(…)

X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13″

Portanto, a associação de proprietários é isenta do IR, da CSLL e da COFINS. Quanto ao PIS, paga 1% (um por cento) sobre sua folha de salário.

A questão é que os diretores de associações de proprietários se dedicam sobremaneira e efetivamente na administração da Associação, cuja modelo se equipara à administração de condomínio edilíciio, merecendo, segundo nosso entendimento, tratamento tributário isonômico, similar àquele atribuído aos dirigentes mencionados pelo texto da alínea “a” do § 2º do art. 12 da Lei 9.532/97, com a redação dada pela Lei 13.204/15 e ao síndico de condomínios edilícios, sobretudo com a nova redação dada pelo código civil, no § 2º, do art. 1.358-A, figuras – síndico e diretor de associação – que se equiparam, neste ponto particular de administração, eis que o objetivo tanto do SÍNDICO de CONDOMÍNIO EDILÍCIO, quanto da DIRETORIA de ASSOCIAÇÃO DE PROPRIETÁRIOS é tão somente administrar interesses comuns, não havendo fins lucrativos.

Entendemos que a Associação de proprietário tanto pode remunerar, como indenizar ou compensar os diretores, seja por valor fixo, seja através da “isenção” do valor da contribuição propterrem mensal de sua unidade, inclusive – mas não exclusivamente – a título de “incentivo” ao exercício do cargo, que é idêntico ao do SÍNDICO (hoje equiparada pelo Código Civil) e, pela atual redação à alínea “a”, do § 2º, do art. 12, da Lei 9.532/97, o que deverá ser decidido pelo Órgão Deliberativo, ou seja, o Conselho Deliberativo da Associação ou a Assembleia Geral.

A alínea “a”, do § 2º, do art. 12 da Lei 9.532/97, apesar do avanço pela nova redação dada pela Lei 13.204/15, não abordava, de forma clara e expressa, a questão das associações de proprietários, cujos dirigentes têm, agora, com a lei 13.465/17, papel idêntico ao do síndico. Portanto, dada a absoluta identidade de atribuições da diretoria da associação de proprietários dos condomínios fechados ou dos loteamentos com a do síndico de condomínio edilício, poderia ser atribuído, a título de compensação pelos esforços, a isenção aos diretores da contribuição mensal propterrem ou mesmo remuneração/retribuição, enquanto estiverem no exercício das atividades do cargo e, cumpridos os requisitos dos artigos 3º e 6º da Lei 9.790/99, ficam mantidas as isenções do IR, da COFINS e da CSLL e o sistema diferenciado de tributação do PIS.