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O Direito Posto e as novas Tecnologias.

O Direito Posto e as novas Tecnologias.

O Direito sempre foi uma ciência mutável, essa mutação contínua, acompanha a sociedade e seus costumes ao longo da história. Talvez seja esse o motivo da máxima jurídica que diz que a Lei nasce dos Costumes.

Emmanuel Gustavo Haddad (Haddad, 2007) vem confirmar essa assertiva:

“A dinâmica da realidade social, o uso e o costume, ultrapassam a atividade legislativa criadora do direito positivo, pois este é um mero referencial para a aplicação de Justiça no sentido formal do termo.”

 

Haddad completa dizendo que:

“A realidade é que o costume é o verdadeiro direito, pois é a primeira manifestação da ética de um povo, uma espécie de ética natural.”

A evolução do Direito sem dúvida passa pelo desenvolvimento econômico, social, pelas liberdades e garantias individuais bem como pela necessidade de manter os interesses coletivos assegurados.

Em tempos remotos a Ciência Jurídica passava pela ideia de libertar-se dos moldes normativos impostos pela igreja ou pelos monarcas

A razão era o escopo dos ideais Iluministas, que tentou encontrar um caminho justo para sonhada democracia a partir da Liberdade Econômica, Liberdades e Garantias Individuais dos Cidadãos. E de certa forma conseguiu, pois em meios aos avanços desses ideais foi possível a cisão entre o Direito Público e o Direito Privado.

A sociedade a partir daí passou por grandes transformações, e ao longo do tempo os Estados Soberanos foram construindo seus Códigos de Leis, de acordo com a realidade histórica e social de cada um.

E muito embora o objeto do artigo é falarmos sobre o Direito Posto em face as Novas Tecnologias que causam impacto direto na economia e nos valores sociais, o grande desafio do Direito ainda passa pela dicotomia causada pela cisão entre o Direito Público e o Direito Privado, pois após séculos dos avanços conquistados pelo Iluminismo ainda existe no Judiciário e também no Executivo e Legislativo o debate sobre a medida em que o Direito Público interfere no Direito Privado, bem como o Estado interfere nas Relações Privadas.

Em suma, a medida e os limites entre o Direito Público e o Privado de fato ainda é matéria que impulsiona os Ideais mais Conservadores, mas por outro lado atormenta os Ideais Progressistas , ou seja, a grande conquista do Iluminismo ainda pulsa no contexto social histórico do SEC XXI, e mais, ainda é laboratório de estudo para possibilidade de aplicação das leis de forma que atenda às necessidades da atual conjuntura social.

Atualmente vivemos em um Contexto Social em que toda matéria prima objetiva e sólida das Leis, precisam ser aplicadas no campo ilimitado, subjetivo e fluido da tecnologia.

O Mundo vive hoje, um momento identificado como a Quarta Revolução Industrial Klaus Schwab (Schwab, 2016)

 

“Estamos a bordo de uma revolução tecnológica que transformará fundamentalmente a forma como vivemos, trabalhamos e nos relacionamos. Em sua escala, alcance e complexidade, a transformação será diferente de qualquer coisa que o ser humano tenha experimentado antes”.

 

De fato, já vivemos na Quarta Revolução Industrial, e talvez a maior dificuldade que enfrentamos nesse período da história é o fato de não termos um marco histórico como A Primeira Revolução Industrial, que foi o processo que levou à substituição das ferramentas pelas máquinas, da energia humana pela energia motriz e do modo de produção artesanal pelo sistema fabril.

A Quarta Revolução é o resultado do impacto da tecnologia em todas as ambiências, como a política, social, econômica e científica, e esse fenômeno foi lento e continuo, totalmente diferente do contexto social da Primeira Revolução Industrial.

A dez anos atrás ninguém saberia o significado de aplicativos ou Apps para celulares, hoje as pessoas convivem com eles no seu cotidiano para realização de todo tipo de tarefa, que levaríamos horas para realizar, como serviços bancários, compras, comunicação, entre outros.

Dentro desse contexto surgiram um número ímpar de atividades empresariais, com um formato tecnológico além do imaginável, empresas milionárias e sem fronteiras, que não possuem o modelo industrial do início do século, e que de fato não produzem nenhum tipo de matéria prima estocável ou dependente de um ciclo de produção produto da mão de obra humana.

Assim são as Start-ups, empresas definidas como inovadoras, atuando em qualquer área ou ramo de atividade, procurando desenvolver um modelo de negócio escalável e que seja repetível, e normalmente que usa como ferramenta principal do seu negócio a tecnologia e a internet.

Quando falamos em Direito e Desenvolvimento estamos abordando justamente essa realidade, onde as Leis precisam ser aptas a responder os anseios de um novo modelo de sociedade; moderno, tecnológico, cibernético, totalmente dinâmico, e que carece urgentemente de Segurança Jurídica

Estamos tão atrelados à tecnologia e às praticidades do dia a dia que todas as nossas formas de vivência, relações econômicas e sociais estão mudando.

A econômica mundial mudou com o advindo da Internet, a tecnologia criou um novo modelo de indústria. Computadores e celulares estão sendo utilizados como ferramentas de trabalho, empresas de vendas virtuais e até mesmo vendas autônomas se valem do espaço virtual como sede e produção de serviços. Essa situação já é uma realidade em ascensão continua e consolidada.

É nesse contexto social e econômico que o Direito se encontra, é na ambiência das Star-ups que surge um celeiro farto de Insegurança Jurídica, em todo o mundo. Existem star-ups em todo tipo de segmento no mercado, como por exemplo as do segmento relacionado a Hospedagem (para alguns), ou hotelaria (para outros) essa definição ainda não foi pacificada. Essas Empresas Virtuais de Locação e Hospedagem causaram um grande impacto econômico em todo o mundo, possuem um capital social bilionário e sequer possuem 1 quarto de hotel. Há relatos de problemas Jurídicos e Sociais motivados pelo uso das Plataformas de Locação e Hospedagem em vários lugares do mundo.

O “Airbnb”, é a mais famosa Start-ups desse segmento, que permite que seus usuários possam disponibilizar seus imóveis para hospedagem e locações por curtos espaços de tempo, podendo variar de um dia, uma semana ou até mesmo algumas horas, tudo isso com maior flexibilidade e menores preços, se utilizando de um aplicativo como ferramenta, que dispensa contrato escrito, e que ainda assim gera direitos e obrigações, em alguns processos Judiciais no Brasil ganhou o amparo do Código de Direito do Consumidor.

Atualmente, Doutrinadores e Juristas sequer conseguem definir qual é a Natureza Jurídica dessa atividade, apenas que se trata de um contrato tutelado pelo Direito Privado, onde a manifestação da vontade é expressada via aplicativo.

O grande problema é quando essa pratica comercial entra em conflito com algumas normas jurídicas próprias do Direito Privado e até mesmo direitos e garantias fundamentais do Direito Público.

Afinal, pode o Síndico proibir que o condômino alugue seu apartamento para a estadia de outras pessoas? Pode o Estado interferir no Direito de Propriedade?

A força normativa da Convenção Condominial, que expressa a vontade de uma relação jurídica originária do Direito Privado, que possui força normativa inclusive contra terceiros, pode sofrer interferência Estatal?

O direito à propriedade é um direito fundamental de todo cidadão, esculpido no art. 5º, XXII, da Constituição Federal, e que vem instrumentalizado no Código Civil, ramo jurídico do Direito Privado em seu artigo 1.228 que descreve que o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

De fato, sabemos que o Direito de Propriedade não é mais absoluto como já fora em tempos remotos, ele deve estar em consonância com princípios do Direito Constitucional, como o da Função Social da Propriedade, e com o balizador do Código Civil contido no artigo 1277 o Princípio da Boa Vizinhança, que reza que o Direito de Propriedade deve ser exercido de forma a não interferir na saúde, sossego ou segurança dos vizinhos.

 

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Vale ressaltar que de acordo com (Rosenvald, 2014) :

“O Princípio Constitucional da Função Social da Propriedade é um principio que opera um corte vertical em todo o sistema do Direito Privado. A função social se insere na própria estrutura de qualquer direito subjetivo para justificar a razão pela qual ele serve e qual papel desempenha. Atualmente, cogita-se de uma função social das obrigações, da família e de outros modelos do Direito Privado.’

 

Nesse sentido podemos concluir que, a garantia dos Princípios Constitucionais como viés subjetivo no Direito Privado é de fato um ideal Progressista, ou seja, a intervenção do Direito Público no Direito Privado, pois preserva interesses coletivos e estimula que ações privadas mesmo que satisfaça interesses particulares, não ofenda nenhum interesse social.

Vale ressaltar que esses balizadores ao Direito de Propriedade também são propostos pelo Direito Privado, como já fora mencionado anteriormente, o Código Civil traz o Principio da Boa Vizinhança, que nada mais é do que o devido respeito aos interesses coletivos.

 

Como ensina Arnaldo Rizzardo (ArnaldoRizzardo, 2016):

“Os direitos de vizinhança importam necessariamente em restrições ao direito de propriedade. O direito de uma pessoa exercer sua propriedade deve ter em conta o direito de outra pessoa também usufruir de seu bem. Por outras palavras, o aproveitamento da propriedade por alguém encontra limites no mesmo aproveitamento de seu vizinho.”

Diante desse contexto principiológico exposto, cabe a reflexão sobre a pratica do Airbnb em frente a essas limitações relativas ao interesse coletivo e a boa vizinhança, inclusive essas reflexões são feitas por Magistrados e Doutrinadores afim de fundamentar os debates e até mesmo as decisões processuais

Vale ressaltar que os problemas relativos ao AIRBNB não se resumem apenas ao Direito de Propriedade e suas limitações impostas por Princípios, mas também tem outras implicâncias Jurídicas.

Uma delas é em relação a modalidade, estamos falando de um aplicativo de Hospedagem com todas as características da Hotelaria, Lei 11771/2008, porém muitas vezes é reconhecido por Doutrinadores e Tribunais como uma prática que se enquadra na Lei de Locação Residencial 8.245/91.

A Lei de Locação 8.245/91, define a locação típica (por mais de 90 dias) e a locação por temporada (até 90 dias), vale ressaltar que há o tempo de até noventa dias como limite máximo para que se encaixe em locação por temporada, porém não define um tempo mínimo, essa locação por temporada é permitida em residências pois não conota uma finalidade hoteleira ou comercial, ou seja, não confronta a finalidade dos Condomínios Residenciais.

Tudo depende do entendimento do Legislador, caso ele entenda que essa prática se encaixe como Hotelaria, é comum esse entendimento, as sentenças ou acórdãos são no sentido de proibir a pratica do Airbnb, pois a mesma confronta a finalidade estritamente Residencial de determinados condomínios.

Lembrando que é possível a mudança de finalidade do condomínio, de residencial para comercial (e vice-versa), ou até para finalidade mista, porém esta deve ser realizada em assembleia convocada para fim específico e com quórum especial para tanto.

Diante de toda as Controvérsias apontadas na prática do AIRBNB temos um      grande número de julgados em primeira e segunda instâncias com entendimentos divergentes e convergentes, onde os argumentos vão desde a manutenção do direito de propriedade, ou violação do principio da boa vizinhança, e também o desvio de finalidade dos Condomínios Residenciais.

 

Outra teoria também adotada em nossos Tribunais é a “Teoria da Pluralidade dos Direitos Limitados”.

 

Esta teoria assevera que, em função das múltiplas propriedades dentro do condomínio, existe limite entre o exercício do direito de propriedade individual e o interesse coletivo. Ou seja, existindo conflito entre o direito individual (direito de utilizar a propriedade como bem entender), e o direito coletivo (direito de vizinhança que limita o direito de propriedade), prevalece o direito coletivo.

Esse entendimento é claramente Principiológico, e segue o mesmo raciocínio do Principio da Função Social descrito anteriormente. Os interesses sociais ou coletivos se sobrepõe as relações privadas, devendo essas estarem sempre na mesma mão desses interesses, ou no mínimo não irem contra.

A Jurisprudência abaixo leva nitidamente em considerarão a teoria acima.

 

“CONDOMÍNIO – Ação de obrigação de não fazer com pedido de tutela de evidência – Decisão de Primeiro Grau que revogou a liminar anteriormente concedida, para fim de obstar o condomínio de vedar ou criar embaraços à locação dos imóveis das autoras na modalidade ‘online’ por temporada (AIRBNB) – Regulamento Interno do Condomínio que veda tal prática – Utilização de imóvel residencial com contornos de hotelaria, em condomínio, configurando-se, tal modalidade, na prática, uma atividade com fins comerciais Alta rotatividade de pessoas no condomínio, que altera a rotina e a segurança do local, não se vislumbrando, por ora, restrição ao direito de propriedade, mas sim, medida proibitiva e protetiva do interesse geral dos moradores – Decisão mantida – Recurso não provido.” (TJ-SP – AI: 21870813420188260000 SP 2187081-34.2018.8.26.0000, Relator: Carlos Nunes, Data de Julgamento: 07/01/2019, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 07/01/2019)

Na França, no ano de 2018 o Airbnb foi condenado, o Tribunal Distrital de Paris, localizado no 6º distrito, condenou a empresa a pagar ao proprietário do imóvel a soma de € 3 mil por danos morais, um montante de € 1.664 por perdas materiais e € 1.869 por reembolso de “receitas recebidas ilegalmente” No total, a plataforma foi condenada a pagar mais de € 8 mil ao proprietário.

O tribunal considerou que o site de hospedagem incorreu na sua responsabilidade civil ao não respeitar duas obrigações essenciais: a informação do locatário oficial de seu apartamento (com declaração oficial que ele sublocaria com o acordo do proprietário) e a duração máxima do aluguel (não mais de 120 dias por ano).

“No final, a empresa AirBnb falhou inegavelmente em suas obrigações legais e permitiu ao inquilino driblar suas obrigações contratuais sem que os atos ilegais deste último excluam sua própria responsabilidade”, declarou o tribunal, evocando a má fé e talvez conivência” com o inquilino.

 

 

Nessa sentença podemos perceber que no berço da cisão entre o Direito Público e o Privado, o Estado optou por interferir na pratica do Airbnb impondo alguns limites.

Na verdade Paris se uniu a outras capitais pelo mundo onde o uso do aplicativo sofre algumas restrições, como no caso da cidade de Nova York onde a prefeitura balizou de diversas formas o serviço.

No Brasil as decisões possuem entendimentos diversos. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) decidiu que o Condomínio Edifício Costa Azul, localizado na cidade de São Paulo, não pode proibir que condôminos disponibilizem o apartamento para locação online, por meio de sites especializados, sem que a assembleia de moradores vote, de forma unânime, pela proibição dessa prática. O processo tramita com o número 112456787.2017.8.26.0100. Em seus argumentos o Magistrado discorre que:

“Ademais, como já salientado no julgamento do agravo de instrumento nos autos, a simples locação da unidade autônoma por curtos períodos não caracteriza hospedagem e nem mesmo desvirtua a destinação exclusivamente residencial do condomínio”, argumenta o desembargador.

 

 

E ainda acrescenta que a proibição feita pelo condomínio

“restringe os direitos dos condôminos, em especial o de gozar do imóvel”.

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Registro: 2019.0000512507 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1124567-87.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes SOLLY SELIM AWNY KABANI e DEBORA KABANI, é apelado CONDOMÍNIO EDIFICIO COSTA AZUL. ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 35ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores MELO BUENO (Presidente) e FLAVIO ABRAMOVICI. São Paulo, 28 de junho de 2019. Morais Pucci Relator Assinatura Eletrônica

Há pouco tempo houve a tentativa de regular esse assunto por meio da proposta do Projeto de Lei n° 2474, DE 2019, Altera a Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, para disciplinar a locação de imóveis residenciais por temporada por meio de plataformas de intermediação ou no âmbito da economia compartilhada, de autoria do Senador Ângelo Coronel (PSD/BA), essa PL ainda encontra-se em tramitação com a relatoria da CCJ – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.

Finalmente o embate a respeito do tema chegou ao Superior Tribunal de Justiça A Quarta Turma do STJ vai julgar a legalidade do uso do Airbnb dentro de Condomínios. O caso que chegou ao STJ é de Porto Alegre (RS), onde uma mulher foi proibida pelo condomínio de sublocar seu imóvel para temporadas porque isso feria as normas internas impostas aos moradores. O recurso analisado é o (Resp. nº 1819075 / RS (2019/0060633-3) a justiça local deu razão ao condomínio, e ela recorreu ao STJ.

 

 

O argumento do STJ ao aceitar o recurso foi justamente o grande número de decisões conflitantes a esse respeito.

O processo é relatado pelo ministro Luís Felipe Salomão, que proferiu extenso voto no qual assentou que tal atividade não é caracterizada como comercial e que, na ausência de lei que limita tal comportamento, não pode condômino ser proibido de locar imóvel ou parte dele por curto período. O julgamento foi suspenso pois houve pedido de vista.

Ainda assim, vale ressaltar que essa decisão do STJ não terá efeito vinculante, ou seja, que obriga todas as demais cortes ao mesmo posicionamento, no entanto, não há dúvida que a decisão poderá ter um impacto direto nos serviços de Airbnb e outros aplicativos de locação.

Porém a dúvida que fica é se o Direito posto tem ferramentas suficiente para lidar com as situações originárias da Quarta Revolução Industrial, onde a Inteligência Artificial já substitui em muitos casos a ação humana e a tecnologia cria situações onde não há norma jurídica que tutele.

Em outros Países o uso do Airbnb já foi regulamentado, com a interferência Direta do Estado nas relações privadas, como já fora discorrido anteriormente.

 

 

Porém no Brasil ainda nos encontramos na insegurança do Vazio Legal, ansiamos por uma posição jurisprudencial dada pela corte, que seja capaz de tirar essa situação da margem legal, e integrar todos os envolvidos ao Estado de Direito.

 

Bibliografia:

 

 

MIGUEL ZAIM – GRADUAÇÃO em DIREITO pela Universidade de Cuiabá, UNIC em Cuiabá-MT, Brasil (1994). DOUTORADO em CIÊNCIAS JURÍDICAS SOCIAIS pela UMSA – Universid Del Museo Social Argentino, Argentina (2017). Mestrando em Direito Justiça e Desenvolvimento na EDB, Escola de Direito do Brasil -SP. Especialista: Direito e Processo Civil, Direito e Processo Penal, Constitucional e Ambiental. Cursos de Extensão: Direito Imobiliário, Direito e Processo do Trabalho e Direito Tributário. Advogado atuante há mais de 25 anos na Advocacia Contenciosa do Direito Imobiliário e Condominial, participando ativamente de Assembleias Condominiais, bem como realização de Instituição, elaboração de Convenção Condominial e o Regimento Interno de centenas de Condomínios residenciais e comerciais, além de ser advogado de diversos condomínios. Membro Consultor da Comissão de Direito Condominial Federal da OAB, Presidente da Comissão de Direito Condominial da OAB/MT. Diretor Estadual do IBRADIM-MT. Professor do Curso Básico para Jurídico e Síndicos do Direito Condominial do QUALIFICAR Condomínios. Professor na escola ESA-OAB/MT. Docente na Faculdade FAAP de São Paulo e Ribeirão Preto. Docente na Faculdade Candido Mendes-RJ. Fundador e colunista do Portal Síndico Legal, com vários artigos publicados nos diversos sites jurídicos do Brasil. Autor do Livro Síntese do Direito Condominial Contemporâneo e da Cartilha do Síndico, edição 2018 e 2019.

 

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