Convenção de condomínio não pode restringir direito subjetivo do condômino.

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“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE PROPRIEDADE. CONDOMÍNIO EDILÍCIO. NORMA INTERNA LIMITANDO OS PODERES DE REPRESENTAÇÃO DO CONDÔMINO EM ASSEMBLEIA. RESTRIÇÃO QUE AFRONTA ELEMENTO FUNDAMENTAL DO MANDATO. ESPÉCIE DE CONTRATO ESTABELECIDO POR MEIO DA CONFIANÇA. ILEGALIDADE MANIFESTA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A convenção de condomínio, a despeito de seu caráter estatutário, não pode criar desarrazoadas e desproporcionais restrições aos direitos subjetivos dos condôminos, limitando os seus poderes de representação em assembleia, em clara ofensa à autonomia da vontade e à natureza do contrato de mandato, que é firmado em razão da pessoa do mandatário (intuitu personae), não podendo sofrer a interferência de terceiros na escolha livre e consciente do mandatário.” (TJ-SC – AC: 03042578920158240045 Palhoça 0304257-89.2015.8.24.0045, Relator: Sebastião César Evangelista, Data de Julgamento: 26/04/2018, Segunda Câmara de Direito Civil).

Cuida-se de apelação interposta por Condomínio Ayres Residencial, da sentença proferida na 1ª Vara Cível da comarca de Palhoça que julgou o processo de n. 0304257-89.2015.8.24.0045, sendo parte adversa Elitersa Construtora Ltda.

A sentença confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido formulado na inicial e, por conseguinte, declarou a nulidade da cláusula 44 do Condomínio Ayres Residencial que limitava a representação dos condôminos em assembleia apenas a outros condôminos.

Na fundamentação, consignou-se, a princípio, que a convenção de condomínio, a despeito de seu caráter estatutário, não pode criar desarrazoadas e desproporcionais restrições aos direitos subjetivos dos condôminos, concluindo-se que a cláusula questionada é ilegal por restringir o direito de livre escolha do mandatário, em afronta direta à natureza do contrato de mandato, que é firmado em razão da pessoa do mandatário (intuitu personae), não podendo sofrer a interferência de terceiros na escolha livre e consciente do mandatário. Acrescentou-se que a manutenção da restrição obrigaria o condômino a constituir procurador em alguém que o mandante não tenha qualquer vínculo de confiança, não se descartando a hipótese, ainda, de não haver interesse de outros condôminos em agir em seu nome, ceifando por completo o direito de representação em assembleia.

Em sua insurgência, a ré alinhou os seguintes argumentos: a) a limitação aos poderes de representação encontra respaldo na lei, notadamente no art. 1.352 do CC, e na jurisprudência pátria; b) a decisão fere a soberania da assembleia condominial relativamente aos interesses do condomínio, representandos exclusivamente pelos próprios condôminos. Requereu, por fim, a improcedência do pedido e, por conseguinte, a revogação da antecipação de tutela.

No mérito, o recurso não merece prosperar.

A sentença reconheceu a ilegalidade de norma interna que obriga o condômino, para fazer-se representado em assembleia, a eleger outro condômino como mandatário, notadamente a cláusula n. 44 da convenção do Condomínio Ayres Residencial, que tem a seguinte redação:

“Art. 44º. É permitido aos Condôminos fazerem-se representar nas Assembleias Gerais por outro Condômino, cabendo ao mandatário exibir, no ato, o específico, expresso e regular instrumento de mandato. Cada procurador poderá representar, no máximo, três condôminos.”

A ilegalidade da cláusula foi reconhecida, basicamente, porque proibia a livre escolha de mandatário para representar condômino em assembleias condominiais, ao estabelecer a obrigação de eleger outro condômino como mandatário, fazendo uma distinção onde a norma civil não faz.

Com efeito, a restrição imposta na convenção não encontra amparo legal, tendo-se como premissa que qualquer limitação à liberdade de escolha do mandante deve decorrer de lei. Ocorre que as únicas limitações impostas na lei civil quanto às pessoas que podem receber mandato referem-se aos incapazes, disposta no Código Civil (art. 666) e a outras situações tratadas em normas esparsas – a) estrangeiros em reuniões de assembleia geral (Dec-Lei n. 2.063/40, art. 199) e b) funcionário público perante qualquer repartição (Dec. 23.112/34 e Lei n. 8.122/90, art. 22, XL).

Diversamente do que apregoado no recurso, a restrição disposta em norma interna do condomínio é ilegal, violando a autonomia da vontade e a natureza do próprio instituto do mandato, espécie de contrato firmado “intuitu personae”, portanto, em consideração à pessoa do mandatário, baseado na confiança, como leciona a doutrina:

A base do mandato é fiduciária. É um contrato realizado intuitu personae e que todas as pessoas capazes podem outorgar. (WALD, Arnold. Direito Civil: contratos em espécie. 20 ed. São Paulo: Saraiva. 2015. p. 261)

O mandado é contrato, porque resulta de um acordo de vontades: a do mandante, que outorga a procuração, e a do mandatário, que a aceita. (…) É contrato personalíssimo ou intuitu personae porque se baseia na confiança, na presunção de lealdade e probidade do mandatário (…). Celebra-se o contrato em consideração à pessoa do mandatário, sendo, destarte, a fidúcia o seu pressuposto fundamental.”(Carlos Roberto Gonçalves, Contratos e atos unilaterais.13 ed. São Paulo: Saraiva. 2016. p. 411)

Os interesses do condomínio não estariam comprometidos na hipótese, uma vez que o mandatário representa o mandante, agindo em seu nome, na defesa de seus interesses. O mandatário se apresenta e responde ao condomínio tal como se fosse a pessoa do mandante, desde que exiba instrumento do mandato com poderes específicos à finalidade pretendida.

Ao exigir que um condômino seja representado somente por outro condômino, impede a livre constituição de mandatário permitida na norma civil (CC, art. 654), além de desvirtuar a essência do contrato do mandato. Igualmente fere a autonomia da vontade e a garantia constitucional que estabelece a liberdade de associação (Constituição da República, art. 5º, incisos II e XVII).

Dessa forma, tem-se que as disposições concernentes ao quórum para alteração da convenção ou deliberações da assembleia condominial, contidas nos artigos 1.351 e 1.352 do Código Civil, não afastam a possibilidade de interpretação judicial de cláusulas que estão em afronta a lei, como na hipótese presente, reconhecida a garantia fundamental de acesso ao Judiciário, insculpida no texto do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal.

Assim, tal como decidido na origem, a vedação imposta pela convenção de condomínio apresenta-se desarrazoada, uma vez que impede o condômino que deseja outorgar procuração a terceira pessoa para que o represente nas reuniões e assembleias do condomínio.

Por outro lado, a manutenção da restrição obrigaria o condômino a constituir procurador em alguém que o mandante não tenha qualquer vínculo de confiança, não se descartando a hipótese, ainda, de não haver interesse de outros condôminos em agir em seu nome, ceifando por completo o direito de representação em assembleia.

Assim, mantém-se a sentença, por seus próprios fundamentos, não merecendo prosperar o recurso.

Fonte: Jusbrasil.

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