Constituição do condomínio

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De todo tempo, o condomínio tradicional resultará normalmente de uma sucessão mortis causa, sua origem mais antiga, verificada quando vários herdeiros tocavam a herança ou quando o de cuius legava a várias pessoas a mesma coisa. Afora esta modalidade, é ainda encontradiço nas fontes mais remotas o que se origina de um contrato de sociedade e é regulado neste, ou mesmo sem contrato de sociedade: “Nihil avtem interest, cum societate an sine societate res inter aliquos communis sit: nam utroque casu locus est communi dividundo iudicio”. 1

De outro modo, o direito clássico admitia o condomínio convencional, resultante de um ato de vontade ou nascido de uma declaração de vontade, e o condomínio não social, também chamado incidente, de regra advindo da sucessão no bem do defunto.

Em qualquer caso, do estado de comunhão entendiam os jurisconsultos romanos surgirem duas ordens de direitos para os consócios: direitos individuais e direitos coletivos.

Na órbita individual, o condômino tinha a faculdade de alienar a sua quota a estranho, dá-la em penhor, gravá-la de usufruto, sem que os demais consócios pudessem opor qualquer restrição, ao contrário do que ocorre no nosso direito, em que veda o Código Civil (art. 1.139) a transferência da quota-parte a uma pessoa estranha ao condomínio, sem que se assegure aos demais um direito de preferência. Era ainda permitido a cada um deles, independentemente dos demais, tomar as medidas concernentes à conservação e proteção da coisa comum, termos em que se enquadra o direito de ingressar em juízo, tanto contra terceiros como contra outros condôminos. E, como expressão mais alta do direito individual dos condôminos, era garantida a cada qual, sem sujeição ao assentimento dos outros, a faculdade de promover a actio communi dividundo, com que punha termo ao estado de indivisão por natureza sempre temporário.

Em sentido coletivo, todos os condôminos têm a composse da coisa indivisa. Todos têm a faculdade de participar da administração da coisa comum, ou ao menos de intervir nela quando é organizada pelo testador, daí surgindo um direito que individualmente vai ter na esfera patrimonial de cada um, e que é a participação individual nos frutos e produtos da coisa.

A propriedade horizontal, igualmente, pode assentar, remotamente, em qualquer causa, seja a constituição de uma sociedade, seja a aquisição conjunta, seja a construção do edifício, seja a sucessão mortis causa. Com efeito, e passando em revista todas estas hipóteses, que os autores mencionam 4 e que, independentemente de qualquer referência bibliográfica, a experiência autoriza a minudenciar, podemos referir as seguintes:

A – Vários indivíduos podem associar-se para a compra de um edifício de apartamentos, construído por uma pessoa física ou jurídica, e, no momento da escritura de aquisição, promovem a instituição do regime de propriedade horizontal, com a discriminação individuada da quota de cada um no respectivo terreno, a copropriedade nas partes comuns e a propriedade exclusiva de cada um na respectiva unidade autônoma. A hipótese não é teoricamente imaginada, mas concretamente realizada, na operação aquisitiva de um grupo de pessoas que se uniriam para a compra de um edifício já construído.

B – É ainda fonte legítima a declaração de vontade do de cuius, estabelecendo em testamento a instituição do regime de propriedade horizontal, para um edifício de que seja proprietário exclusivo. Aberta a sucessão, o cumprimento do testamento importará na criação do condomínio especial, em que cada legatário ou herdeiro testamentário receberá a propriedade individual da unidade autônoma, mantida a comunhão sobre o que será necessariamente indiviso.

C – Na mesma linha de instituição, o doador pode fazer idêntica determinação, e a aceitação da liberalidade importa na modalidade contratual de constituição.

D – Quando vários herdeiros recebem no espólio um edifício, nada impede que, ao homologar-se a partilha, promovam a constituição do condomínio especial sob regime de propriedade horizontal, em vez de realizarem-na em moldes tradicionais de condomínio por quotas ideais, sobre a totalidade do bem herdado.

E – Um imóvel que já esteja em comum pode ser dividido amigavelmente pelos coproprietários com a instituição do regime de propriedade horizontal, no instrumento em que ponham termo ao estado de comunhão ou judicialmente dividido por sentença que determine este critério dominial, a benefício da cessação da comunhão, sempre considerada mater rixarum.

F – A alienação que o proprietário exclusivo de um edifício faça, desmembrando-o em unidades autônomas, importa, pela multiplicação de proprietários, na criação da propriedade horizontal, como a venda em hasta pública por andares destacados, no propósito de lograr melhor preço do que o leilão do prédio em globo.

G – Por construção direta constitui-se o condomínio quando vários indivíduos, proprietários do solo, resolvem aí edificar um prédio de apartamentos, atribuindo-se andares ou unidades autônomas na proporção de seus quinhões no terreno. Ainda neste caso está a modalidade que ocorre quando vários indivíduos, espontaneamente ou mediante convocação de alguém, adquirem um terreno e nele fazem levantar o edifício, em sistema de construção por preço de custo.

H – A incorporação de um prédio, por uma pessoa física ou jurídica, que adquire o terreno e realiza a edificação, vendendo a vários condôminos as unidades autônomas, com as quotas ideais respectivas, é outra maneira. Esta, aliás, é a modalidade mais corrente, que propositadamente deixamos para mencionar em último lugar e que apresenta algumas variantes. A primeira consiste em o incorporador fazer em seu nome a compra do terreno e realizar também em seu nome a construção, que afinal reparte em apartamentos que se vendem a condôminos vários. A segunda é o incorporador servir de mero coordenador do condomínio, realizando-se a compra diretamente pelos condôminos, que se tornam em comum donos do solo e promovem a edificação, figurando o incorporador como elemento de ligação entre os condôminos entre si, bem como entre estes e o construtor. A terceira está na presença do incorporador que obtém a opção de compra do terreno, lança mediante subscrição pública ou particular a constituição do condomínio, promove a escritura de alienação do terreno diretamente do proprietário aos condôminos e, como procurador destes, dirige a construção do edifício, sistema em que o subscritor está construindo a sua própria unidade autônoma, bem como as partes comuns do prédio, por via do seu mandatário, que é o incorporador, o qual aufere o lucro ou benefício do negócio.

I – A construção pelo poder público é também fonte de condomínio, e ocorre quando a municipalidade, ou o órgão autárquico, ou mesmo o Estado, edifica e oferece ao particular sob regime de divisão horizontal. Entre nós esta modalidade tem certa frequência nas grandes cidades, como plano social da casa própria empreendido pelos Institutos, Caixas Econômicas ou BNH.

O BNH foi extinto, substituído, em suas atribuições, pela Caixa Econômica Federal.

Dá-nos Cunha Gonçalves notícia ainda da construção municipal em Portugal onde a utilização do imóvel nem sempre, porém, se faz a título de domínio, mas às vezes de arrendamento, de uso, de habitação, de superfície. 5

 

 

No direito francês, a técnica mais frequente, e mesmo a mais encarecida, 6 é a da sociedade de construção, pela qual se organiza uma pessoa jurídica que é proprietária do terreno e do prédio; é a mesma sociedade, e não os interessados individualmente, que toma os empréstimos destinados a financiamento da construção; em caso de venda forçada, outra sociedade, adquirindo o conjunto (terreno e construções), terminará o edifício. Este processo (acrescentam os monografistas) evita os inconvenientes da mudança de estado dos interessados, cuja incapacidade superveniente não atinge o desenvolvimento da construção, o que dificilmente se contorna quando a edificação é feita diretamente. É bem de ver, contudo, que esta sociedade de construção gera um regime de propriedade horizontal muito diverso do que vigora entre nós, onde o edifício é construído com a atribuição de uma propriedade exclusiva do apartamento diretamente a cada pessoa participante do negócio, ao mesmo tempo em que cada um é titular de uma fração ideal do terreno em condomínio. Daí a necessidade, também, de se guardar certa cautela na invocação do direito francês, para não se incorrer na erronia de pretender aplicar a um regime diferente princípios que lhe são inadequados. Cumpre esclarecer, porém, que no direito francês há também o regime de copropriedade de imóveis divididos em apartamentos, que se origina ora da liquidação das sociedades de construção e partilha de seu acervo, ora da própria construção do edifício pelo grupo de interessados, ora da sobredificação. A invocação dos princípios relativos a esse regime é mais convinhável à propriedade horizontal brasileira e, portanto, a citação desse direito, neste particular, presta-nos o auxílio da experiência, da bibliografia e da jurisprudência, que irrecusavelmente é mais rica do que a nossa. 49.

Qualquer que seja a modalidade que revista a constituição do condomínio especial ou divisão do prédio por andares, a propriedade horizontal não pode ser adotada arbitrariamente. Uma série de exigências deve ser atendida, umas de causação natural, outras de motivação legal. Se na divisão horizontal há um “condomínio”, o primeiro elemento natural da propriedade horizontal é a pluralidade subjetiva, pois, se há um prédio composto de vários apartamentos, porém pertencente na sua integridade a um só dono, não há falar, por inutilidade econômica e por desnecessidade jurídica, em propriedade horizontal.

Outro elemento natural é o objetivo, configurando na existência de um edifício, conceito em que a noção prática, a caracterização jurídica e a utilização econômica 7 trabalham de mão comum. Cunha Gonçalves, entretanto, faz uma restrição, mencionando apenas o edifício urbano. 8 Não vemos razão para tal. Se o direito moderno criou uma nova modalidade de divisão da coisa, rompendo em princípio com a ideia tradicional, não se justifica que somente na cidade isto tenha lugar. No comum dos casos, assim o é. No entanto, nada impede, e a lei brasileira admite, que a incorporação do edifício de apartamentos atinja lugares de atração, embora não sejam concentrações urbanas, como praias, proximidade de recantos pitorescos ou paisagísticos etc. Aliás, já se integrou nos nossos costumes o condomínio especial em tais condições.

De outro lado, perfilam-se as exigências de ordem legal, estas inderrogáveis, porque instituídas como requisitos da criação jurídica do instituto.

A primeira exigência que a antiga lei (5.481 de 1928) fazia era a qualidade do material de construção. Para suportar a divisão horizontal, o edifício havia de ser de cimento armado ou material similar incombustível, seja a edificação de tijolos, seja o prédio estruturado em concreto, seja adotada a estrutura metálica e levantamento de paredes e armação de pisos em concreto ou outro tipo de construção, da qual resultasse a qualidade incombustível desta. A natureza do material de construção não deve porém atingir o problema jurídico da propriedade horizontal, e já o observou Santiago Rosemberg, a quem o assunto parece antes ligado à regulamentação municipal de obras. 9 A exigência de nossa lei, que encontrava explicação e justificativa em um motivo de resguardo da segurança pública, que corre maior risco com o edifício coletivo de material combustível, desapareceu. A nova Lei n. 4.591/1964 omitiu a exigência. É claro que da própria noção de edifício decorre um senso de definitividade a que a escolha do material está ligada. Contudo, a exigência que as autoridades locais incluem no regulamento de obras não se inscreve mais como requisito do condomínio especial.

O segundo requisito legal estava no número de andares. A lei que primitivamente instituiu no Brasil este regime de propriedade (Decreto n. 5.481, de 25 de junho de 1928) estabeleceu uma imposição mais restritiva e determinou que somente os edifícios de mais de cinco andares comportavam a nova forma de alienação por frações autônomas. Reconhecendo os embaraços desta exigência, o legislador abrandou a restrição e, por via do Decreto-lei n. 5.234, de 8 de fevereiro de 1943, desceu-a para três ou mais andares. E, finalmente, a Lei n. 285, de 5 de junho de 1948, modificando a redação do art. l.º do Decreto n. 5.481, baixou o limite para o mínimo de dois pavimentos. Hoje, desapareceu a exigência. Qualquer que seja o número de pavimentos, desde o arranha-céu à construção composta de um só, pode a edificação constituir condomínio por unidades. Os regulamentos urbanos, geralmente, estatuem o “gabarito”, fixando o número de andares em razão da localização em zona comercial ou residencial, ou em função da rua ou logradouro, porém a questão não é mais de constituição da propriedade horizontal.

A verdadeira conditio legis da propriedade horizontal está na criação de apartamentos isolados ou unidades autônomas. Aquele edifício deverá funcionar como uma colmeia, na qual cada unidade autônoma deve ser tanto quanto possível semelhante a uma casa, de modo a poder o proprietário individual utilizá-la sem promiscuidade ou comunhão de vida com os proprietários das demais unidades. Evidentemente, o isolamento da unidade autônoma deve ser considerado em função da utilização interna. Isto significa que não se requer a exclusividade de acesso ao exterior nem se eliminam as áreas comuns de serviço, que habitualmente são usadas pelos proprietários dos apartamentos do mesmo andar, sem quebra de isolamento em que ficam, resultante da possibilidade de se impedir o acesso ao interior de cada unidade, a não ser valente domino, e a separação das unidades vizinhas, no mesmo andar ou nos andares superpostos e sotopostos, por paredes opacas.

Finalmente, como requisito derradeiro e complemento da ideia de isolamento das unidades, inscrevia-se o número de peças de cada apartamento, que não podia ser menor do que três. Não nos parece que esta exigência seja conveniente. Elogiada embora por Santiago Rosemberg, 10 não deve igualmente ser tida como requisito da criação do condomínio por unidades autônomas. A concorrência aprimora as condições de higiene e conforto. A lei local imporá exigências, como no antigo Estado da Guanabara se fez, proibindo o apartamento residencial de menos de sessenta metros. Entretanto, a nova Lei do Condomínio e Incorporações dispensou a exigência [N.A.: assim como o Código Civil]. Preenchendo os requisitos legais, cada unidade constituirá uma propriedade autônoma, suscetível de alienação conjunta ou separadamente das demais unidades. 50.

Problema interessante é o da usucapião, a saber se é possível a aquisição da propriedade horizontal, pela prescrição aquisitiva. E a solução não pode ser dada em forma genérica, senão à vista de hipóteses em que se desdobraria a questão.

A primeira poderá ser posta nestes termos: é possível ao proprietário de uma unidade autônoma adquirir por prescrição uma parte da área ou coisa comum, de que se aproprie com exclusividade?

De início, cumpre salientar que a hipótese não é meramente abstrata nem a discussão bizantina, pois que se apura com certa frequência um proprietário de apartamento, notadamente em andar baixo, cercar partes da coisa comum, delas fazendo lavanderia, área de serviço etc.; ou o do apartamento de cobertura fazer o mesmo com uma parte do teto. Decorridos vários anos desta apropriação, poderá arrogar-se a propriedade exclusiva da parte, transformando a situação de fato em relação de direito por usucapião extraordinária?

O direito especial não nos socorrendo, vamos procurar no direito comum o princípio norteador da resposta, que evidentemente é negativa. O proprietário do apartamento é condômino por quota ideal do terreno e das partes comuns do edifício. E, ut condominus, tem o direito de usar a coisa comum, desde que não exclua os demais condôminos da mesma utilização. Como à saciedade têm mostrado os civilistas, não pode ocorrer prescrição aquisitiva enquanto perdurar o estado de comunhão. 11

Sendo o proprietário de apartamento um comunheiro das partes do edifício não constitutivas da propriedade exclusiva de cada um, por mais que dure a ocupação exclusiva, jamais se converterá em domínio daquele que dela se assenhoreou a parte comum do edifício.

Acresce que a comunhão sobre tais partes do edifício de apartamento é da essência mesma da propriedade horizontal, como se lê no art. 3.º da lei.

Outra hipótese é a do estranho ao condomínio que tenha a posse mansa, pacífica e cum animo domini de uma parte (cômodo de depósito, vão de escada, alojamento de empregada etc.). Se este indivíduo possuir como sua tal parte do edifício, sem oposição nem resistência de quem quer, e pelo tempo de 15 anos, prescreve. Prescreve porque nenhum obstáculo legal se lhe opõe. Não é o fato da comunhão, pois não é ele condômino, e, portanto, não se lhe aplica a proibição acima deduzida. As partes comuns são inalienáveis, porém no sentido que expusemos, a saber que não pode o proprietário de unidade autônoma dissociar dela a sua situação de condômino do terreno e partes comuns. Todavia, se todo o conjunto dos coproprietários se mostra inerte, a ponto de permitir o encrustamento de uma posse ad usucapionem na parte do prédio, sem usar a pretensão de expulsar o invasor, sofre em conjunto a perda da propriedade da coisa usucapida, que passará ao patrimônio do usucapiente.

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald adotam a mesma tese, sustentando que “nos condomínios horizontais o uso da coisa comum, ainda que de forma exclusiva, não gera a posse ad usucapionem. Presume-se que os atos de ocupação decorrem de mera tolerância dos demais condôminos, gerando somente detenção (art. 1.208 do Código Civil). A vedação a posse sobre áreas comuns é da essência do instituto, conforme se depreende dos termos do art. 3.º da Lei n. 4.591/64. Aliás, o § 2.º do art. 1.331 e o art. 1.335, inc. II, ambos do Código Civil, rechaçam completamente a possibilidade de usucapião em área comum”.

Ocorre que, muitas vezes, um condômino ocupa ou se utiliza de parte comum, sem qualquer oposição ou resistência dos demais, e, passados longos anos, instado a devolver a área, invoca a supressio, o que tem sido admitido pela construção pretoriana.

Entretanto, isto não se confunde com a usucapião, pois o condômino não se converterá em proprietário da área ocupada, mantendo apenas a sua posse.

O Des. Luis Camargo Pinto de Carvalho, do Tribunal de Justiça de São Paulo, discorre sobre o tema, e o resume da seguinte maneira:

  1. a) Em relação ao condomínio tradicional, é possível a usucapião pelo condômino de toda a área comum sobre a qual exerça posse exclusiva; b) não se admite a usucapião sobre a parte ideal indeterminada; c) em relação ao condomínio edilício, não se admite a usucapião das partes comuns, haja vista serem da essência para sua existência como tal; d) admite-se ao estranho usucapir partes comuns, e, em casos excepcionais, deve-se deferir o mesmo direito ao condômino.

Confira-se, ainda a respeito, a AC 55825/08, 12.ª CC, TJRJ, Rel. Des. Binato de Castro.51.

A terceira hipótese é a da aquisição, por usucapião, de um apartamento, cujo proprietário vem a perdê-lo, por este meio. Aqui o entendimento da questão facilita-se com o deslocamento para a usucapião ordinário: com justo título e boa-fé (e. g., aquisição a non domino), o possuidor, por 10 ou 15 anos cumpridos, tem a posse mansa da unidade. Ao fim desse tempo, o estado de fato converte-se em situação jurídica e opera-se a sua prescrição aquisitiva. E como esta é indissoluvelmente vinculada à fração ideal do terreno e partes comuns, operado a usucapião do apartamento, ocorre ipso facto a aquisição da fração ideal do terreno e partes comuns do edifício. Da mesma forma e pela mesma razão que não vingará a ação reivindicatória, acaso intentada com o objetivo de recuperar o antigo dorninus a propriedade do apartamento, não logrará êxito uma possível ação reivindicatória movida pelo síndico ou pelos demais condôminos, visando à parte comum, de vez que a fração ideal é indissociável do apartamento, e, se este foi adquirido por prescrição, aquela o acompanha. 13 O Tribunal de Justiça de Minas Gerais decidiu ser possível usucapião em favor de condômino que ocupar com exclusividade área comum, com animus domini, ininterruptamente, pelo tempo necessário à consumação do usucapião (ADV, n. 45.390, 1989). 52.

Uma vez realizadas a divisão do edifício por andares e a subdivisão em apartamentos, fica constituído o sistema da propriedade horizontal, impondo aos proprietários de apartamentos um regime específico, que se traduz na existência de direitos e de obrigações, a serem minudenciados infra.

Aqui, e neste momento, ocupamo-nos do ato institucional do novo condomínio e da categoria jurídica do estatuto disciplinar das relações internas do condomínio.

Desde Roma, já se conheceu a divisão da casa por plano vertical. Não constitui, pois, originalidade do direito moderno a adoção de unidades independentes, ligadas pela continuidade de alicerces e contiguidade habitacional, imaginando-se a projeção do plano vertical divisório para o alto e para baixo, de forma a considerar-se o proprietário da fração do prédio como dono exclusivo do subsolo e do espaço aéreo. A originalidade provém da criação do apartamento, sem recurso àquela projeção vertical do domínio.

E, se a comunhão necessitava de um ato de vontade para se converter no fracionamento do edifício, por maioria de razões é imprescindível à propriedade horizontal a existência de uma declaração de vontade. É fundamental, em nosso direito, como na Argentina, no México, na Colômbia, no Panamá, a redação de um ato e sua inscrição no registro imobiliário. 14 A base jurídica mais frequente da propriedade horizontal é um negócio jurídico, unilateral ou bilateral, coetâneo da edificação ou posterior a ela. Um contrato de incorporação, uma convenção de condomínio.

Quando se constitui pela incorporação, pela sociedade, pela reunião de pessoas que promovam o levantamento do edifício, é uma resultante do ato negocial, sem o qual não há possibilidade de se formar.

No entanto, quando nasce da divisão de imóvel em comum, necessita de uma declaração de vontade ou de uma anuência, sem a qual não podem os condôminos por quotas ideais – pro partibus indivisis – converter o condomínio tradicional em condomínio especial ou propriedade horizontal.

E, quando se origina de testamento ou de doação, de alienação fracionada, de desmembramento de coisa una, há evidentemente um ato de vontade do testador, do doador ou do alienante, criando o sistema moderno de propriedade por apartamentos. Em nenhuma hipótese, portanto, a divisão horizontal ou o condomínio do edifício de apartamentos surge por geração espontânea, ainda que se apresente o caso de várias pessoas, por ato inter vivos ou mortis causa, virem a tornar-se proprietárias em comum de um prédio composto de vários conjuntos facilmente conversíveis em unidades autônomas. Esta autonomia das unidades e compropriedade especial sobre as coisas comuns há de resultar de um ato de vontade, que promova a conjugação da propriedade individual e condomínio. Um prédio dividido em apartamentos autônomos, onde todos pertençam a um só dono, não constitui propriedade horizontal. Um prédio recebido em comum por diversos herdeiros, não obstante formar-se de apartamentos independentes, é propriedade (individual ou coletiva) regida pelo Código Civil. Propriedade horizontal haverá no momento em que, por destinação do proprietário ou por convenção entre coproprietários, se institua, com subordinação às exigências da lei especial, mediante um ato de vontade ou por meio de uma declaração de vontade, e cumpre que se revista da necessária autenticidade e publicidade o ato institucional, uma vez que, se o novo regime dominial afeta fundamentalmente o interesse e as relações entre as partes, repercute com frequência na órbita patrimonial alheia e deve ser conhecido do público ou presumido tal. 15

A propriedade horizontal há de nascer, portanto, de uma declaração volitiva que reveste várias modalidades, 16 ou de um acordo. 53.

Em todas elas há uma intenção manifestada, que a lei perpetua, ao mandar que o ato translativo seja transcrito no registro imobiliário, compreendendo o edifício, no todo ou em parte, com a referência individuada a cada apartamento pela sua descrição numérica (Antiga Lei dos Registros Públicos, art. 249; Decreto n. 55.815, de 8 de março de 1965, art. 7.º; Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 167). Com esta providência, a lei organiza a publicidade dos atos, oponibilidade erga omnes e constituição da divisão do prédio por andares ou apartamentos. 54.

O direito anterior era omisso a respeito da exigência de um ato constitutivo do condomínio especial, defrontando-se o intérprete ou aplicador com problemas que haveria de resolver mediante a invocação dos princípios gerais, porém sujeito às vacilações e controvérsias que o espírito polêmico dos juristas muitas vezes suscita a propósito daquilo que não é claramente referido em lei. A não ser em nossa monografia da Propriedade horizontal, não tínhamos conhecimento de qualquer palavra a respeito do assunto, entre os nossos escritores, embora já exista no direito estrangeiro, como ex. gr. na lei espanhola da propriedade horizontal. Ali, na verdade, o legislador fala no título constitutivo, e a doutrina acrescenta que este pode revestir toda espécie causal de alienação da propriedade imóvel por ato entre vivos ou mortis causa. 17

Entretanto, na lei especial (Lei n. 4.591/64) cambiou-se a face do problema e converteu-se em preceito o enunciado que fizéramos. Aquilo que criamos como elaboração teórica hoje converteu-se em direito positivo. E dispõe o art. 7.º O condomínio por unidades autônomas instituir-se-á por ato entre vivos ou por testamento, com inscrição obrigatória no Registro de Imóveis, dele constando a individuação de cada unidade, sua identificação e discriminação, bem como a fração ideal sobre o terreno e as partes comuns atribuídos a cada unidade, dispensando-se a descrição interna desta.

Cumpre, então, salientar que a propriedade horizontal, ou condomínio por unidades autônomas, não é fenômeno de surgimento eventual. É um acontecimento que se origina da vontade humana, e nem podia ser de outra maneira, como fonte específica de direitos e de obrigações inter partes. Mais ainda, por dar causa a um complexus jurídico de enorme alcance social, reconhecido e ao mesmo tempo oponível a todos. Declaração de vontade – destinada a produzir consequências jurídicas, sob a forma de uma convenção, de uma escritura de alienação, de um testamento regularmente cumprido – institui a propriedade horizontal.

Manteve-se o sistema no art. 1.332 do Código Civil, segundo o qual se institui o condomínio por ato entre vivos ou testamento, registrado no cartório de Registro de Imóveis.

Exige, ainda, o Código que daquele ato constem a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, extremadas umas das outras e das partes comuns, além da determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns.

Também deverá estar explicitado o fim a que as unidades se destinam.

Contudo, não é bastante. O legislador quis mais, porque este complexus não pode, em nenhuma hipótese, permanecer na penumbra das cogitações particulares dos componentes. É necessário que se projete erga omnes, e, para isto, o mesmo art. 7.º determina seja obrigatoriamente inscrito no Registro de Imóveis [N.A.: o que se repete no já citado art. 1.332 do Código Civil]. Bastaria, por certo, falar na inscrição. Entretanto, a lei foi enfática no advérbio obrigatoriamente, como a proclamar mais alto que os interessados não têm a faculdade de se conservar inertes nem proceder clandestinamente.

Ao mesmo tempo em que lhes impõe um dever, a lei faz sentir que o registro é requisito formal ad substantiam, e que sem ele não há condomínio por unidades autônomas.

Os tribunais têm, entretanto, entendido que, na ausência de inscrição no Registro Imobiliário, a Convenção vale entre condôminos e os obriga (V. n. 61, infra.).

Outra providência legal é a designação numérica ou alfabética de cada apartamento, para efeito da individualização e discriminação das unidades, que a lei impõe ao incorporador após a concessão do “habite-se” pela autoridade administrativa, sob pena de responder por perdas e danos. E, se o não fizer, o dever transfere-se ao construtor, cuja omissão o faz solidário com aquele. Na falta de um ou de outro, cabe por direito aos adquirentes de unidades.

Para melhor entendimento do leitor, o Código Civil de 2002 não acolheu o Título II da Lei n. 4.591/1964, que disciplina as incorporações imobiliárias, continuando em plena vigência os seus arts. 28 a 70, com as modificações introduzidas por leis especiais, como as que criaram a alienação fiduciária de imóveis e o patrimônio de afetação, a que já nos referimos.

Todavia, esta providência não é jurígena. Ela não cria nem transfere direitos, como bem definiu Serpa Lopes no regime da Lei n. 5.481. Não tem ao menos o efeito publicitário para atos declaratórios de direitos. Seus efeitos são restritos à finalidade mencionada de identidade e discriminação de cada unidade.

Fonte: Condomínio e Incorporações – Caio Mário da Silva Pereira.

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