Administração Pública autoriza o uso restrito das áreas públicas que estão inseridas nos limites do condomínio, por concessão de uso.

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“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – CONDOMÍNIO FECHADO – ACESSO RESTRITO – COLOCAÇÃO DE MUROS E CANCELA – CONCESSÃO DE USO – POSSIBILIDADE ADMINISTRATIVA. – O condomínio fechado está regulamentado na legislação brasileira e o acesso limitado aos moradores, bem como a colocação de muros e cancelas estão autorizadas por leis específicas – A Administração Pública autoriza o uso restrito das áreas públicas que estão inseridas nos limites do condomínio, por concessão de uso, o que é permitido por lei.” (TJ-MG – AC: 10148170025370001 MG, Relator: Alice Birchal, Data de Julgamento: 12/03/2019, Data de Publicação: 18/03/2019).

Trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto por Elder contra decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da Comarca de Lagoa Santa que, na Ação Popular proposta em desfavor da Associação Condados Bougainville, julgou extinto o feito por ausência de condição da ação, a saber, interesse de agir.

Inconformado, o Apelante apresentou suas razões recursais argumentando que por meio da ação promovida, pretendeu a decretação da nulidade do Decreto Municipal 849/08, vez que concedeu direito real de uso resolúvel das áreas de lazer públicas e das vias de circulação compreendidas nos limites internos do loteamento ao Condomínio Condados de Bougainville.

Aduz o Apelante que o referido condomínio não existe, pois o CNPJ identificado pertence à Associação Condados de Bougainville.

Argumenta que as áreas sobre as quais recaíram o direito real de uso são públicas, correspondendo a um bairro da cidade e, portanto, é bem inalienável, “insuscetível de desafetação”, devendo permanecer como de uso público.

Discorre sobre o uso comum ordinário, invocando suas características quanto à generalidade, liberdade de ir e vir, igualdade e gratuidade, salientando que a aposição de obstáculos e/ou limites à utilização viola as peculiaridades do bem.

Entende que um bairro municipal somente pode ser desafetado quando perder a sua finalidade constitutiva, ocasião em que passaria à categoria de bem dominical.

Relata sobre as formas de uso exclusivo de bem público pelo particular.

Aduz que a concessão de direitos reais sobre bens públicos a uma associação viola os princípios da moralidade administrativa, pois cerceia o livre trânsito de indivíduos no local, posto verificar que foram colocadas cancelas e cercas em seus limites.

Informa que o Decreto 849/08 foi editado em razão da Lei nº 2.759/2007 que foi considerada parcialmente inconstitucional pelo TJMG. A convalidação do respectivo decreto deu-se com a publicação da Lei Municipal nº 3.724/05 que continua a conceder direito de uso a outras associações, como se condomínio fosse.

Alega que a lei considerada inconstitucional não poderia ser ressuscitada por outra, através do efeito repristinatório, vez que seu vício é incompatível com tal efeito.

Demonstra ser cidadão e, como tal, tem legitimidade para propor a ação popular, pretendendo a cessação das concessões de bens públicos a particulares.

Discorre sobre o interesse processual e atesta que sua colocação como condição da ação é inadmissível, por confrontar com o princípio da instrumentalidade das formas. Informa que adequação e necessidade não podem ser obstáculos ao indivíduo de submeter uma causa ao poder judiciário.

Pede a reforma da decisão.

Devidamente intimado, a Associação Condados de Bougainville apresentou suas contrarrazões

O Município de Tocafundo também apresentou suas contrarrazões

Em manifestação ministerial, a d. PGJ manifestou-se pelo desprovimento do recurso

Cinge-se a controvérsia à verificação do interesse processual do Apelante na proposição da ação popular.

O Apelante postulou a ação pretendendo a declaração da nulidade do Decreto nº 849/08 por vício de forma, ilegalidade do objeto e inexistência dos motivos determinantes, bem como por violar o art. 4º, III, a, da Lei nº 4.717/1965.

A proposição de ação implica na observância de critérios e pressupostos necessários para a sua constituição e pleno desenvolvimento. Nas palavras de Humberto Theodoro Jr., “fala-se, portanto, em ausência ou carência de ação no sentido técnico da falta do direito ao provimento do mérito.” (Curso de Direito Processual Civil, 2015, Rio de Janeiro: editora Forense, p. 157)

Como condição da ação, o interesse processual é caracterizado pela necessidade e utilidade do provimento jurisdicional em que fica evidente que a demanda proposta é o único meio possível para a obtenção do resultado pretendido. Na lição de Ada Pellegrini Grinover isto fica evidente.

“Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado – ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial […]” (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo, 1997, p.260)

A verificação da condição da ação implicada no interesse de agir serve “para impedir que a ação se desenvolva de forma arbitrária e inútil e, por essa razão, são requisitos para o julgamento do pedido e não elementos constitutivos da ação, como propôs LIEBMAN” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: teoria do processo civil, vol. 1, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 327)

O Magistrado acatou a preliminar arguida em contestação, que invocou a inadequação da via eleita, argumentando que “o autor não comprovou os atos ilegais e abusivos contra o patrimônio público, bem como deveria ter utilizado de ação própria para discutir a inconstitucionalidade da norma.”

Data venia, ao analisar os pedidos do Autor na petição inicial, não vislumbro a pretensão de declaração de inconstitucionalidade das normas demandadas. O que foi destacado pelo Apelante em suas argumentações é a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.759/2007 declarada por este Tribunal, como forma de fundamentar suas razões.

A ação foi usada para contestar a ilegalidade de ato administrativo procedido mediante a publicação do referido decreto, o que diverge da arguição de inconstitucionalidade da norma, superando as argumentações preliminares do Município Apelado.

Quanto à prova dos atos ilegais, a circunstância não se inclui como condição da ação, mostrando-se como questão de mérito a ser apreciada pelo julgador.

Isto posto, analisando o feito, vislumbro que a utilidade e a necessidade do provimento jurisdicional estão suficientemente demonstradas, o que afasta a ausência de condição da ação declarada, determinando a reforma da decisão.

Entretanto, por entender que a ação já está em condições de julgamento, por força do que dispõe o art. 1.013, § 3º, I, do CPC, passo ao seu julgamento.

Pela atenta leitura das extensas peças processuais do Autor, observo que ele se insurge contra o fechamento da área destinada ao condomínio Condado de Bougainville, argumentando que houve desafetação de bem público em favor de alguns particulares, o que vai de encontro aos princípios administrativos, razão pela qual pretende a nulidade do Decreto 849/2008.

A ação foi proposta em 2017, data em que o Decreto contestado nesta ação já tinha sido revogado pela Lei Municipal nº 3.724/2015 que, retificando os vícios formais da legislação, regulamentou a questão por meio de lei.

Nesse ponto, entendo que a pretensão do Autor restou superada, embora não tenha deixado claro em que consistia o vício formal do decreto.

Apuro que dentre os pedidos contidos na inicial, a declaração de nulidade do referido decreto mostra-se ultrapassada pelo simples fato dele não mais existir no mundo jurídico, tendo em vista a revogação tácita ocorrida.

Nesse contexto, passo ao julgamento da suspensão do ato administrativo que demarcou e cercou as limitações do condomínio.

A questão suscitada é bem controversa e já ensejou inúmeras discussões a respeito da legalidade do fechamento das vias públicas que estão nos limites dos condomínios fechados. Há entendimentos que atribuem a este tipo de organização uma natureza híbrida em que se mesclam as regulamentações do loteamento urbano e do condomínio edilício.

Nesse contexto controverso, surgiu a Lei Federal nº 13.465/2017 que disciplinou, de modo mais específico, esta forma de disposição de bens imóveis, regulamentando os, então, denominados “condomínios de lotes”. Referida lei fez inserir na Lei nº 6.766/79, o § 8º do art. 2º, em que segue previsto o loteamento de acesso controlado.

“§ 8º – Constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de loteamento, definida nos termos do § 1º deste artigo, cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.”

Como visto na norma transcrita, essa modalidade de uso do solo precisa ser gerida por cada Município, mas fica determinado que o controle de acesso é legal, permitindo o acesso de pessoas não moradoras do local, desde que devidamente registradas.

Não foi por outra razão que o Réu publicou a Lei Municipal nº 3.724/2015, autorizando a concessão de uso das vias e áreas públicas circunscritas aos condomínios, o que lhe é legal e administrativamente possível.

Contrariamente ao disposto na legislação local, o Autor alega que o ato cingiu-se em desafetação de bem público, o que violaria as normas de direito administrativo. Pois bem, na lição de José dos Santos Carvalho Filho, a desafetação é assim conceituada:

“E a desafetação é o inverso: é o fato administrativo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública anterior. Em tal situação, como já se afirmou corretamente, a desafetação traz implícita a faculdade de alienação do bem.”

Data venia, o fechamento da área do condomínio, com a autorização para a colocação de muros e cancelas em suas limitações não configura uma desafetação, pois o bem público inserido em seus limites – vias de rolamento e áreas de lazer – ainda continua com a finalidade pública, no entanto com restrições, o que não é vedado por lei. O acesso limitado é possibilitado por meio de permissão ou concessão de uso que se constituem como atos administrativos que autorizam a utilização privada de bem público. Não é outra a disposição da Lei Municipal 2.759/2007:

“art. 46 – A formalização da concessão de uso a que se refere o artigo 9º desta Lei dar-se-á nos seguintes termos:

  • a Administração Municipal aprovará o loteamento fechado a ser implantado, a regularização do loteamento fechado já existente ou o fechamento de loteamento, como como a concessão de uso, nos autos do processo administrativo;
  • II- a oficialização da concessão de uso dar-se-á por meio de Lei autorizativa;

Desse modo, a forma de loteamento fechado está regulamentada por lei, inclusive no próprio Código Civil, quando dispõe em seu art. 1.358-A sobre o condomínio de lotes:

“Art. 1.358-A. Pode haver, em terrenos, partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos.

  • 1o A fração ideal de cada condômino poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição.
  • 2o Aplica-se, no que couber, ao condomínio de lotes o disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo, respeitada a legislação urbanística.
  • 3o Para fins de incorporação imobiliária, a implantação de toda a infraestrutura ficará a cargo do empreendedor.”

Isto posto, entendo que a questão levantada na ação popular segue perfeitamente regulamentada por lei Municipal e autorizada por legislação federal e normas constitucionais, o que afasta a procedência do pedido de suspensão do ato administrativo.

Sendo assim, em remessa necessária, julgo improcedente o pedido e prejudicado o recurso voluntário.

 

Fonte: www.jusbrasil.com.br

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