A administração em Condomínios Edilícios está regulada, atualmente, nos artigos 1347 até 1356 do Código Civil de 2002. Para diversos autores, a Lei n° 4.591/64 está totalmente revogada, eis que o novo Código regulou inteiramente a matéria.
Assim, nos termos do parágrafo 1° do art. 2° da LICC, a mataria passou a ser regulada, tão somente, pelas novas disposições contidas no CCB.
A proteção dos direitos das chamadas minorias não está adequadamente regulada na legislação brasileira. Não houve a devida preocupação do legislador, quando da elaboração do novo Código Civil, como era desejado, tal como fez a Itália, a Argentina e a França.
Iremos, antes da análise do princípio da proteção do direito das minorias, é importante uma passagem acerca da natureza jurídica da convenção de condomínio, bem como pela hermenêutica de suas disposições. Bem como iremos tecer alguns comentários quando as assembléias dos condôminos e suas deliberações, exatamente, para salvaguardar e proteger os direitos das minorias.
1. Da Natureza Jurídica da Convenção de Condomínio.
A natureza jurídica da convenção de condomínio é matéria que enseja controvérsias, não só no direito brasileiro.
Entre nós João Batista Lopes , que aborda este tema com maestria, nos trás o ensinamento de que muito embora existam correntes que a tem como mero contrato, ou regulamento, predomina, entre nós, exatamente baseado no direito francês e italiano que mais regularam o convício social em condomínios, que “a convenção de condomínio tem caráter predominantemente estatutário ou institucional, por isso que alcança não só os signatários mas todos os que ingressarem no universo do condomínio. À evidência, a convenção de condomínio não se confunde com a sociedade, não só por seu caráter normativo mas também pela ausência da affectio societatis.
Também se revela insuficiente e insatisfatório explicá-la como simples relação obrigacional, uma vez que, como exposto, sua força vinculante atinge não só os que dela participam mas também os que passarem a integrar a vida condominial e, em certo sentido, também terceiros.
A convenção de condomínio, por seu caráter normativo e institucional, distingue-se dos contratos em geral e não se confunde com o contrato de sociedade em particular.
Caio Mário da Silva Pereira ressalta que o fundamento contratualista da convenção, “outrora admitido, hoje perdeu terreno, porque sua força coercitiva ultrapassa as pessoas que assinaram o instrumento de sua constituição, para abraçar qualquer indivíduo que, por ingressar no agrupamento ou penetrar na esfera jurídica de irradiação das normas particulares, recebe os seus efeitos em caráter permanente ou temporário”.
Assim, não só os condôminos mas também os locatários se sujeitam às disposições da convenção, conquanto não tenham os últimos legitimidade para modificá-la.
Não fogem ao seu império, também, os adquirentes de unidades autônomas (em caso de revenda), sendo irrelevante a alegação de que não assinaram a convenção ou não foram cientificados das restrições impostas.
Até mesmo terceiros estranhos ao condomínio ficam, de certo modo, sujeitos às disposições da convenção.”
É exatamente por isso que nosso Código Civil possui dispositivos específicos para sua aprovação, passando até pela assembléia em que será “constituído” o condomínio. Sabe-se, e a prática não nos deixa em dúvida, que na verdade o incorporador a apresenta aos adquirentes.
Retomando, então, a questão na natureza jurídica da convenção de condomínio, frise-se que em razão de seu caráter normativo, a convenção de condomínio é um ato que interessa por demais todos os condôminos, pois o convívio entre eles, dentro dos seus limites físicos, será inteiramente regulada por ela, podendo, até mesmo dispor de forma diversa da lei, sem, que, no entanto, com ela seja conflitante.
Temos autores que defendem até mesmo que ela não poderá espelhar a vontade do incorporador, ou de um ou mais condôminos, como os executores de obras que venham a permutar os seus serviços por unidades autônomas, ou aqueles que permutam terrenos por áreas construídas.
A convenção interessa a todos os condôminos, não podendo representar “a vontade de um único co-participe, nem de um grupo deles”, como acentua LOPES. Neste sentido, e em sendo o condomínio, “um fenômeno econômico e jurídico moderno” , a Convenção será o meio que deve valer-se, quanto possível, os condôminos, para coibir abusos e normalizar os negócios envolvendo o incorporador e os adquirentes das unidades.
Este aliás, como bem leciona Caio Mário, foi o sentido norteador do legislador brasileiro, quando, ainda, no ano de 1964 foi editada a Lei 4.591.
Sílvio Venosa aborda essa questão com maestria, quando o incorporador tenta impor aos condôminos uma convenção que só atenda aos seus interesses: “Quanto a essa problemática da convenção, note que, quando o condomínio decorre de incorporação, entre as obrigações do incorporador está a de apresentar “minuta da futura convenção de condomínio que regerá a edificação ou conjunto de edificações” (art. 32, m). Isso significa que, na prática, em se tratando de incorporação, a convenção é uma carta outorgada pelo incorporador, o que lhe pode trazer vantagens em detrimento dos futuros adquirentes, mormente enquanto o incorporador mantiver unidades que lhe dêem maioria nas votações das assembléias, impedindo assim a alteração da citada convenção. Esse aspecto mais acentua seu caráter normativo e institucional (Lopes, 1994:77).”
O artigo 1.333 do Código Civil exige, por exemplo, que ela seja subscrita por um determinado número de condôminos. No caso de instituição de um condomínio, exige que seja ela subscrita por condôminos que detenham dois terços, no mínimo, das frações ideais.
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Para sua alteração, também, exige-se quorum especial ou qualificado, para que se evite alterações freqüentes, ditadas, muitas vezes pelo capricho daqueles que, eventualmente, possam deter a maioria.
Exatamente por isso, as convenções de Condomínio, nos termos do parágrafo único do artigo 1.352 do Código Civil, podem dispor de forma diversa da lei, na forma de apuração dos votos, por exemplo.
Reza o artigo 1.352, caput, do Código Civil, salvo quando exigido quorum especial, as deliberações da assembléia serão tomados, em primeira convocação, por maioria de votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais.
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Já no parágrafo único, estipula o critério de apuração dos votos e está assim redigido:
“Parágrafo único: os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio.” (O grifo é nosso).
Como se vê a convenção de um condomínio poderá alterar os critérios até mesmo de contagem na forma de votos para as deliberações acerca de assuntos relacionados a toda e qualquer matéria.
Fez isso o legislador pois entende que os condôminos, quando da instituição do condomínio têm total liberdade de regulamentar as relações inter-condôminos.
Portanto, há duas situações: a primeira é a exigência legal de que a convenção que constitui o condomínio seja subscrita, obrigatoriamente, pelos titulares, de no mínimo dois terços das frações ideais. A segunda situação são as deliberações tomadas nas demais assembléias.
Após a constituição do condomínio, os condôminos deliberam segundo os critérios que eles mesmos estabeleceram no instrumento de constituição do condomínio, podendo, assim, nos termos do artigo 1.352, parágrafo único, estabelecer se os votos serão proporcionais ou não às frações ideais, se os votos são por condômino, ou se serão por unidade.
Saliente-se, que naquele primeiro caso há a imposição legal. Segundo o artigo 1.333 do Código Civil, a convenção que institui o condomínio, somente poderá ser aprovada e subscrita por condôminos que representem dois terços das frações ideais, seja ela ou não elaborada pelos próprios condôminos ou pelo incorporador.
Neste caso o legislador exigiu a quorum especial e a forma de apuração dos votos eis que ali, na constituição do condomínio, em reunião plenária, com bem acentuado por João Batista Lopes “estão sendo discutidos e votados os itens fundamentais do estatuto condominial”.
A convenção então elaborada, que se caracteriza como norma básica, norma jurídica básica, por excelência, que regerá toda e qualquer situação entre os condôminos, que possui forma cogente, inclusive para aqueles condôminos que posteriormente vierem a adquirir unidades em seu universo, estabelecerá até mesmo quoruns para suas deliberações, respeitando-se, é claro, o mínimo exigido pelo legislador. Acerca disto, vale a pena transcrever as lições de Washington de Barros Monteiro. A Convenção aprovada e subscrita por condôminos que detenham pelo menos dois terços das frações ideais “torna-se obrigatória para os proprietários das unidades, promitentes compradores, cessionários e promitentes cessionários, atuais e futuros, como para qualquer ocupante…”
Tanto isso é verdadeiro, que, uma vez registrada no cartório do registro de imóveis, poderá ser oponível contra terceiros, segundo a regra contida no parágrafo único do artigo 1.333.
Mais, o legislador deu liberdade para os condôminos estipularem condições que por bem queiram estabelecer, segundo o artigo 1.334.
Veja-se que no artigo 1.334 o legislador deu essa faculdade aos condôminos, quando da instituição de um condomínio, mas exigiu, expressamente que a convenção deve determinar:
I – a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições dos condôminos para atender às despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
II – sua forma de administração;
III – a competência das assembléias, forma de sua convocação e “quorum” exigido para as deliberações;
IV – as sanções a que estão sujeitos os condôminos, ou possuidores;
V – o regimento interno.
Caio Mário que bem define a razão porque os condôminos devem preocupar-se ao analisá-la e votá-la. Acentua que “como direito estatutário da comunidade ou direito corporativo, contém precipuamente as disposições que condizem com o particular interesse dos condôminos, que têm a liberdade de estipular o que melhor lhes convenha, desde que não transponha as disposições imperativas ou proibitivas da lei”.
Venosa, bem acentua, quanto a questão da interpretação da Convenção e suas disposições: “…não existe plena liberdade dos interessados na elaboração da convenção. Há imposições cogentes…devem ser consideradas nulas as disposições da convenção, e conseqüentemente também do regulamento interno, que contrariem norma impositiva… Levando-se em conta o caráter normativo da convenção, as regras que orientam sua interpretação são de hermenêutica das leis. Leva-se em conta a interpretação gramatical, sistemática, teleológica e histórica. Com muita freqüência, o juiz é chamado a interpretar disposições de normas condominiais.”
Nos dias de hoje, os Condôminos devem e têm o poder de não aceitar imposições de empresa incorporadoras ou de proprietários de um elevado número de unidades, por exemplo.
Devem os condôminos usar de todos os meios possíveis para inibir que sejam postas em convenções dispositivos que não atendam o escopo social da propriedade. Que não atendam o interesse social que foi trazido pelo legislador com o Código Civil de 2002.
Sílvio Venosa, bem aborda esta questão, quando faz referência até mesma a severas restrições que condôminos podem estabelecer, tais como a “proibição de que políticos, artistas, atletas venham a adquirir ou residir em condomínios, o que demanda maior volume de segurança, ausência de privacidade dos condôminos, etc…” e acentua, ainda, que “não se argumente, pois, contra essa proibição com a alegação da amplitude do direito de propriedade e com a garantia constitucional, pois a decisão emana do maior exemplo de democracia da atualidade, em que se preservam os direitos individuais e sociais…opera nessa hipótese, o decantado interesse social coroado com pompas pelos editores do Código de 2002.”
Essa situação, segundo aquele autor, “exigirá o diligente cuidado do julgador, pois estarão em jogo dois interesses de elevado grau axiológico, quais sejam, o direito individual do proprietário e o direito do corpo coletivo condominial. Sopesando-se devidamente esses valores atingir-se-á a solução jurídica e justa.”
A assembléia dos condôminos, portanto, como órgão soberano, pode e deve restringir o direito de voto de empresas que venham a deter um maior número de unidades, ou maior número de frações ideais, e como representa o poder legislativo do instituto condominial, no dizer de Venosa, pode e deve resguardar o interesse dos condôminos, ou, o que a doutrina especializada denominou, a chamada proteção ao direito das minorias.
O direito de propriedade dos incorporadores e das empresas executoras, está subordinado ao conceito condominial, como leciona Caio Mário. Ou seja, o seu direito está limitado ao interesse da coletividade condominial. O seu direito de propriedade, então, é relativizado pelos interesses comuns dos condôminos e não o contrário.
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As deliberações tomadas em assembléias, pelos condôminos, que alteram direitos de quem detinha a maioria, ainda mais quando as empresas incorporadoras e executoras das obras se acham em situação de devedoras das obras, é a garantia do chamado estado democrático que deveria, aliás, nortear a própria legislação dos condomínios. Dispositivos a fim de assegurar o direito de minorias foram introduzidos, na França e Itália.
O legislador brasileiro, todavia, deixou a critérios dos condôminos, quando da discussão e votação da convenção.
Todavia, não deveria ser essa a posição do legislador, que preferiu adotar o modelo do Código Civil Português. Deveria, nos condomínios, impor dispositivo cogente no sentido de que a cada condômino coubesse apenas e tão somente um voto, independentemente do número de sua fração ideal ou número de unidades.
Esse dispositivo está, aliás, no artigo 42 da Lei 5.764 que definiu a política nacional de cooperativismo. Naquele dispositivo cada cooperativado tem direito a apenas um voto independentemente do número de suas cotas-parte. Esse dispositivo da lei antes referida foi repetido pelo legislador no Código Civil de 2002, artigo 1094, inciso IV. Assegura-se, com esse dispositivo, nas cooperativas o resguardo ao princípio constitucional, da igualdade e da proteção das minorias.
De igual forma na legislação que trata das sociedades anônimas (que, aliás, é referida pela empresa autora na exordial).
Tem-se notícia de que o então dep. Federal Roberto Fiúza apresentara o projeto de lei n° 6.960/2002, onde adota a solução contida na legislação francesa, para o caso de um condômino ser o possuidor da maioria das frações ideais. A solução, na ótica daquele Deputado era alterar o artigo 1.352 do Código Civil, que passaria a ter a seguinte redação:
“No caso de um mesmo condômino possuir mais de uma unidade ou fração ideal, seu direito de voto será limitado à soma dos votos dos demais co-proprietários, cabendo ao presidente da mesa, em caso de empate, o voto de desempate”.
Venosa, fazendo referência a esse projeto de lei, refere que a” inovação visa impedir que o proprietário de várias unidades no condomínio tenha sistematicamente a maioria e imponha ditatorialmente sua vontade.
Essa situação ocorre, por exemplo, quando o incorporador ainda não alienou todas as unidades. Não nos agrada, porém, que o voto de Minerva seja do presidente da mesa. Melhor é que se qualifique esse voto de outra forma, com base em frações ideais.”
Há se entender que os novos condomínios, constituídos após a vigência do presente Código, deverão obedecer a esse quorum mínimo, que não poderá ser inferior.
Os votos tomarão por base as frações ideais de cada condômino, salvo disposição diversa na constituição do condomínio.
Esse, aliás, como se verá em tópico próprio, foi o interesse do legislador, não só no parágrafo único do artigo 1352 do CCB, como também quando tratou das cooperativas no mesmo diploma, como já aqui referido.
2. Das Deliberações em Assembléias.
As deliberações, nas assembléias, posteriores a constituição do condomínio, nos termos do artigo 1.352, são tomadas por maioria dos votos dos condôminos presentes que representem pelo menos metade das frações ideais, salvo quando exigido “quorum” especial. Nosso legislador, então, não só repetiu as disposições contidas na Lei 4.591, como seguiu a mesma trilha do Código Civil Português. Não evoluiu, então, no trato das questões relativas ao direito das minorias. Apenas e tão somente fez a reserva para que os condôminos venham a decidir acerca disto e outras questões.
CLIQUE AQUI E SAIBA MAIS:O procedimento para as deliberações nas assembleias
No parágrafo único daquele artigo, repita-se, o legislador previu que os votos serão, obrigatoriamente, proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns, pertencentes a cada condômino. Todavia, não ficou aí tão somente o legislador, como já referido, anteriormente.
Seria, então, sempre os votos proporcionais às frações ideais de cada condôminos. Porém, o legislador, com extrema sensibilidade, deixou a critério dos condôminos que decidissem como estes são apurados.
O legislador deixou a critério dos condôminos que estes estabelecessem se os votos são ou não proporcionais à fração ideal, pois expressamente permitiu que outro critério fosse estabelecido, na convenção.
Atente-se para o que o legislador pátrio previu nessa questão, na seção II, que trata da administração do condomínio:
“Artigo 1.352…
Parágrafo único – Os votos serão proporcionais às frações ideais no solo e nas outras partes comuns pertencentes a cada condômino, salvo disposição diversa da convenção de constituição do condomínio.”
Como bem salienta João Batista Lopes o legislador estabeleceu no Código Civil de 2.002, o mesmo que já previsto na Lei 4.591, em seu artigo 24, parágrafo terceiro, repetindo, exatamente, a mesma redação.
Isso fez porque privilegiou, nas deliberações das assembléias gerais, a “auto-regulamentação dos interesses privados, ou, na fórmula lapidar de Betti, ‘autoridade e potestas de auto-regulamentação dos próprios interesses e relações exercidas pelo próprio titular”.
Para Carlos Alberto da Mota Pinto, “a autonomia da vontade ou autonomia privada consiste no poder reconhecido aos particulares de auto-regulamentação de seus interesses, de auto-governo de sua esfera jurídica. Significa tal princípio que os particulares podem, no domínio da sua convivência com os outros sujeitos jurídico-privados, estabelecer a ordenação das respectivas relações jurídicas”.
Ressalte-se que no domínio da propriedade horizontal, porém, restrita é a liberdade dos particulares, porque o legislador, atento à importância sócio-econômica do instituto, cuidou de submetê-lo a rígida disciplina, para atender ao princípio da ordem pública ad instar do que ocorre no campo da locação imobiliária, por essa razão é que são nulas todas as disposições de uma convenção de condomínio que contrariem disposição de lei condominial, cujo caráter, como vemos na doutrina e na jurisprudência, é cogente.
No caso da forma de apuração votos dos condôminos, em deliberações nas assembleias gerais, para administração do condomínio, há a expressa permissão legal para que os votos não sejam proporcionais às frações ideais. Os votos também podem ser por unidades (apartamentos, casas, lotes ou terrenos) ou por cabeça.
SAIBA MAIS CLICANDO AQUI: A Administração do Condomínio (arts. 1.347 e 1.348)
Américo Isidoro Angélico, destacado Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, que escreveu obra acerca dos condomínios no novo Código Civil, acentua a característica de auto-regulamentação da convenção, fazendo referência a Silvio Venosa: “A convenção pode incluir quaisquer outras disposições não conflitantes com a lei e seu espírito. Pode criar, por exemplo, um Conselho Disciplinar e estabelecer regras de uso das partes comuns etc. As disposições do Código, aparentemente mais simétricas, incluem tudo que de mais sensível e mais importante deve constar da convenção.
Tendo em vista o rumo que as questões condominiais têm tomado, bem como o sistema de penalidades trazido pelo novo Código, é importante que na convenção sejam estabelecidas as sanções a que estarão sujeitos os transgressores das regras condominiais, bem como o procedimento para sua imposição, este, mais apropriadamente, constante do regulamento. Há um micro universo em um condomínio, que pode tornar o vulto de uma aglomeração urbana. De fato, há condôminos que apresentam uma população equivalente até a pequenas cidades “.
Como acentuado linhas antes, nosso Código Civil, o que é amplamente criticado pela melhor doutrina, não evoluiu e seguiu a mesma trilha do Código Civil português.
Com efeito, o CCP ao tratar desta questão o faz na secção IV “Administração das Partes Comuns do Edifício” e, em seu artigo 1.432°, que trata da convocação e funcionamento da assembléia, prevê de forma expressa que os votos sejam computados pelo capital investido, que é a fração de cada condômino no todo comum.
Faculta, todavia, como fez o legislador brasileiro, que no regulamento do condomínio, haja previsão de forma diversa à lei.
Assim está redigido o dispositivo em comento, do CCP: “As deliberações são tomadas, salvo disposição especial, por maioria dos votos representativos do capital investido”.
Note-se que o CCP somente exige o regulamento de condomínio,o que equivale a nossa Convenção, se assim os condôminos desejem, pois quaisquer controvérsias devem ser sanadas pelo juiz, eis que há expressa disposição neste sentido, conforme bem acentua Rui Vieira Miller, renomado autor português.
3. Da Proteção do Direito das Minorias
Como bem se sabe o condomínio já era conhecido no antigo Direito Romano, como nos dá notícia Caio Mário da Silva Pereira .
A prática da insula, destinada a moradia dos plebeus. Em nosso meio a regulamentação da propriedade em condomínios não surgiu com o CCB de 1916, mas com através de decreto em 1928, depois por um Decreto-lei no ano de 1943 e depois pela regulamentação dos edifícios coletivos, pela Lei n° 285, de 1948.
Essa lei, no entanto, segundo Caio Mário , não serviu para “coibir os abusos e normalizar os negócios em torno da construção neste setor, definindo os direitos e as obrigações dos incorporadores, construtores e adquirentes de unidades”.
Foi com a Lei n° 4.591, e 16 de dezembro de 1964, que o legislador passou a adotar alguns mecanismos legais de defesa dos condôminos, notadamente os minoritários contra eventuais abusos daqueles que venham a deter a maioria de unidades ou a maior parte das frações ideais.
Temos vários autores que criticaram o legislador pátrio por não proteger, de forma adequada, os chamados direitos das minorias. Todavia, o legislador de certa forma, corrige parte de seu erro, ao permitir que nas convenções de condomínio seja estabelecida forma diversa para as deliberações, nas assembleias gerais, daquela prevista para a constituição do condomínio.
Portanto, enquanto que na seção I do Capítulo VII do Código Civil, exigiu que a deliberação para a instituição da convenção seja deliberada por no mínimo os votos dos condôminos que representem dois terços das frações ideais, na administração do mesmo condomínio, portanto, após sua instituição, quer para reformas da convenção, quer para a administração em geral, permitiu aos condôminos que as deliberações sejam tomadas por forma distinta.
Como já foi referido nesta defesa, este dispositivo que permite aos condôminos estabelecer forma diversa do cômputo do voto por fração ideal, está no parágrafo único do artigo 1.352.
No caso, quando uma convenção de condomínio venha a estabelecer que as deliberações sejam tomadas por votos dos condôminos, não fazendo expressa referência a número de unidades, ou a fração ideal no terreno e áreas comuns, está garantindo o que a doutrina veio a chamar de “proteção dos direitos da minoria”.
Aliás, a própria Lei 4.591 já previa, como se viu, essa proteção e até mesmo para os casos da destituição do síndico, como era previsto no parágrafo 5º do artigo 22. A lei não exigia que fosse o síndico destituído por votos da maioria das unidades ou das frações ideais. Exigia, tão somente, a maioria dos condôminos presentes.
Esse mesmo dispositivo foi, aliás, repetido no Código Civil de 2002. Previu apenas que o “quorum” não fosse mais a maioria e sim a maioria absoluta.
Veja-se que a lei não exige, até para a destituição de síndico que os votos sejam da maioria das frações ideais ou das unidades e sim, dos condôminos presentes na assembléia convocada para o fim específico (artigo 1.348, parágrafo segundo).
SAIBA MAIS CLICANDO AQUI: Destituição de síndico de condomínio edilício
Pois bem, a proteção do direito da minoria foi deixada a critério da convenção, ao poder prever que as deliberações sejam tomadas, nas assembléias gerais, de forma diversa daquela prevista no artigo 1.352. Pode, pois, a convenção assegurar o direito das minorias dos condôminos, permitindo, assim, um verdadeiro dispositivo contra os abusos de incorporadores detentores de maior número de unidades ou de um maior número de frações ideais, ou até mesmo de condôminos que venham a deter um maior número de unidades e ou de frações ideais.
Como bem sustenta LOPES, sem disposição neste sentido nas convenções, só restava aos condôminos minoritários buscar o controle judicial. Esse, na sua douta opinião, muitas vezes se revela problemático ante a não previsão, na convenção, de disposições que assegurem o direito das minorias, ante a tirânica vontade e abusos da maioria, constituída de grupos, como é o caso das incorporadoras que detenham um elevado número de unidades e ou de frações ideais.
Mais uma vez fazendo referência a LOPES, em sua obra acerca dos Condomínios no novo Código Civil Brasileiro, deixa claro que “o princípio geral que rege as votações da assembléia de condôminos é o da maioria de interesses, e não de pessoas, como estabelece o artigo 1352, parágrafo único.” Todavia, esse princípio “ salvo disposição em contrário da convenção…” afasta a minoria “..do poder tirânico da maioria de um só”.
O autor antes referido cita em sua obra parte de um acórdão da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde o Desembargador Lair Loureiro, acerca do tema, fez em seu voto a seguinte referência, citando a posição dos autores Nascimento Franco e Nisske Gondo, de que o direito brasileiro, já na Lei 4.591 previa o direito da minoria, permitindo que a convenção de condomínio incluir cláusula específica resguardando esse direito. Aquela lei, como leciona Caio Mário já protegia o condômino de eventuais abusos dos detentores da maioria, via de regra o incorporador e seus sócios no empreendimento, eis que a lei não deveria deixar de levar em conta que o condomínio, como fenômeno moderno que é, cada vez mais é um fenômeno com repercussões econômicos significativas, onde deve o intérprete cuidar e zelar pelo interesse dos condôminos, na medida em que estes é que são os titulares dos direitos, quer sobre as unidades autônomas, quer sobre as áreas comuns e não o incorporador, como é bem acentuado por aquele renomado civilista.
Nascimento Franco acentua com propriedade que a preservação do direito da minoria é um ponto muito delicado, quando um grupo ou alguns condôminos possuem diversas unidades autônomas, vez que podem direcionar as deliberações de uma assembléia, segundo seus interesses, em detrimento, é claro, dos interesses dos condôminos minoritários. Esta hipótese, aliás, é muito mais acentuada quando os incorporadores são devedores de obras, ou que não tenham concluído a contento as obras do condomínio, ou, ainda, quando pretendem implementar mudanças ou modificações no condomínio, sempre com o intuito de aumentar seus lucros, ou até mesmo diminuir direitos dos condôminos. A aberração é tão grande, nesses casos, que o autor chega mesmo a dizer que “em alguns casos, um só condômino possui a maior parte do condomínio, de sorte que a Assembléia constitui mera formalidade porque um só voto aniquila todos os demais em sentido contrário”.
Acerca da analogia com as sociedades comerciais, em que nas suas deliberações a predominância é a “maioria de interesses”, Franco assevera que em nosso país tem-se admitido a ditadura da maioria, deslembrando-se de que nem sempre as regras aplicáveis às sociedades servem para o condomínio residencial. Acentua aquele Autor que nas Assembléias de sociedades mercantis delibera-se sobre interesse predominantemente econômico, enquanto que nos condomínios residenciais, mormente, decide-se sobre problemas humanos e familiares, delicadas relações de vizinhança, o que justifica normas flexíveis no objetivo de alcançar tranqüilidade e harmonia entre os habitantes do condomínio. Trata-se, como bem é acentuado, de uma situação diferenciada, em que não se busca decisão sobre um proveito econômico, mas convivência de seres humanos, e, por isso, incompatível com a chamada “maioria de um só”, ou de uns poucos, como é lembrado pelo autor.
João Batista Lopes nos ensina que na França o legislador tentou introduzir uma proteção, ao reduzir o poder do condômino majoritário à soma dos votos dos demais condôminos. Todavia, assinala aquele autor, na prática esta proteção legal não trouxe os resultados esperados.
Na Itália, onde vigora o critério legal da maioria de interesses, segundo nos ensina Nascimento Franco e que João Batista Lopes denomina de sistema de proteção misto . O autor faz referência expressa, em sua obra, de doutrina de Ângelo Jannuzzi e Giovanni Jannuzzi, no seguinte sentido: “Sai per la constituzione dell’assemblea sai per la validità delle sue deliberazioni, l’art. 1.136 Cod. Civ. Applica il princípio maggioritario e in tale applicazione segue il sistema misto, dato dal concorso del numero degli intervenuti o votanti com le quote di interessi dagli stessi rappresentate: cio per evitare cha la maggiore entità degli interessi soverchi troppo lê volontá individuali”
Franco, fazendo coro às referências do autor italiano Barassi, diz que mesmo que a legislação italiana, nos artigos 1.105 a 1.108 do Código Civil tenha adotado o critério legal da proteção de interesses, verifica-se que a jurisprudência está abrandando o sistema legal, exatamente para evitar a maioria de um só contra todos. Um só condômino, assim, segundo o autor italiano referido por Franco, não poderá guardar a maioria. Pelo “princípio eqüitativo de igualdade”, a jurisprudência italiana não tolera que a maioria não pertença a uma pluralidade de pessoas. Na Itália, também o legislador prevê a hipótese de que a Convenção venha a adotar um sistema diverso daquele previsto em lei, para assegurar o direito das minorias.
Franco também nos traz referências à legislação espanhola. Esta também assegura que a Convenção possa trazer a regra da “maioria de um só”, não tendo, então, impedimentos, quanto a este preceito esdrúxulo. A doutrina espanhola, nos ensinamentos de Frederico Puig Penã, considera a lei anti-democrática. Aquele renomado jurista espanhol, autor de um dos mais importantes tratados de direito civil, diz que “no habrá mayoría sino cuando el acuerdo está tomado por los partícipes que representan mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de comunidad. Por consequiente no se trata de uma mayoría democrática, sino plutocrática”.
Batista Lopes, a sua vez, fez referência à doutrina francesa, citando a obra de Edith Kischinewski-Brocquisse , em que mostra toda a preocupação do legislador francês em barrar o excesso dos condôminos majoritários. No direito francês a proteção ao direito das minorias, em condomínio, está no artigo 22, alínea 2, da Lei de 28.12.1966. Acerca deste dispositivo contido na lei francesa, João Batista Lopes tece os seguintes ensinamentos:
“…o diploma sobredito, ao reduzir o poder do condômino majoritário à soma dos votos dos demais consortes, teve o escopo de evitar o absolutismo nas deliberações da assembléia, mostra-se cética quanto aos resultados práticos do preceito protetivo”.
Entre nós, mesmo que o legislador não tenha querido impor a proteção, o que é criticado por vários doutrinadores, preferiu deixar a cargo dos próprios condôminos, como já referido aqui, a fórmula de proteção, que é aquela contida no parágrafo único do artigo 1.352. Esta posição, aliás, que foi defendida pelo legislador, já na elaboração do Código Civil de 2002, não retira do (s) condômino (s) majoritário(s), o poder nos condomínios, salvo, se aqueles pertencentes à minoria, tenham tido o discernimento, de ao discutir ou votar uma convenção, alterar a vontade do condômino majoritário. Fulmina João Batista Lopes, “salvo disposição em contrário na convenção, fica a minoria inteiramente subjugada pelo ‘poder tirânico’ da maioria de um só.
Esse critério de admitir-se que tenha alguém poder absoluto em assembléias de condomínio, pelo fato de que é detentor de um maior número de unidade, ou de frações ideais que supere, até mesmo o todo restante pertencente aos demais condôminos, como se vê é questão que está sendo debatida em todas as legislações modernas, sempre a luz de princípios democráticos. Veja-se que há países que adoram dispositivos que impedem essa “maioria de um só ou de poucos”. Outros países, como Brasil e Portugal, por exemplo, deixaram a critério dos condôminos, pois a lei permitiu avença diversa daquela dos votos pela fração ideal.
Nascimento Franco, um dos autores brasileiros que mais escreveu acerca deste tema é taxativo: “o de se admitir poder absoluto à maioria de um só, ou de uns poucos, inspira-se numa legislação antidemocrática que se põe à contramão do Direito moderno, que ampara a minoria contra o arbítrio da maioria. Por isso mais justo e razoável seguir o critério da lei francesa, segundo a qual o voto do condômino possuidor de mais da metade do condomínio se reduz para igualar-se, nas deliberações, à soma dos votos dos demais co-proprietários, evitando-se, desta forma, a ‘ditadura’ da maioria de um só em detrimento da minoria composta de vários”
Na Itália, onde vigora o critério legal da maioria de interesses, segundo nos ensina Nascimento Franco e que João Batista Lopes denomina de sistema de proteção misto . O autor faz referência expressa, em sua obra, de doutrina de Ângelo Jannuzzi e Giovanni Jannuzzi, no seguinte sentido: “Sai per la constituzione dell’assemblea sai per la validità delle sue deliberazioni, l’art. 1.136 Cod. Civ. Applica il princípio maggioritario e in tale applicazione segue il sistema misto, dato dal concorso del numero degli intervenuti o votanti com le quote di interessi dagli stessi rappresentate: cio per evitare cha la maggiore entità degli interessi soverchi troppo lê volontá individuali”
O mesmo autor, também fez referência à doutrina francesa, fazendo referência a obra de Edith Kischinewski-Brocquisse , em que mostra toda a preocupação do legislador francês em barrar o excesso dos condôminos majoritários. No direito francês a proteção ao direito das minorias, em condomínio, está no artigo 22, alínea 2, da Lei de 28.12.1966. Acerca deste dispositivo contido na lei francesa, João Batista Lopes tece os seguintes ensinamentos:
“…o diploma sobredito, ao reduzir o poder do condômino majoritário à soma dos votos dos demais consortes, teve o escopo de evitar o absolutismo nas deliberações da assembléia, mostra-se cética quanto aos resultados práticos do preceito protetivo”.
Entre nós, mesmo que o legislador não tenha querido impor a proteção, o que é criticado por vários doutrinadores, preferiu deixar a cargo dos próprios condôminos, como já referido aqui, a fórmula de proteção, que é aquela contida no parágrafo único do artigo 1.352. Esta posição, aliás, que foi defendida pelo legislador, já na elaboração do Código Civil de 2002, não retira do (s) condômino (s) majoritário(s), o poder nos condomínios, salvo, se aqueles pertencentes à minoria, tenham tido o discernimento, de ao discutir ou votar uma convenção, alterar a vontade do condômino majoritário. Fulmina João Batista Lopes, “salvo disposição em contrário na convenção, fica a minoria inteiramente subjugada pelo ‘poder tirânico’ da maioria de um só.
Esse critério de admitir-se que tenha alguém poder absoluto em assembléias de condomínio, pelo fato de que é detentor de um maior número de unidade, ou de frações ideais que supere, até mesmo o todo restante pertencente aos demais condôminos, como se vê é questão que está sendo debatida em todas as legislações modernas, sempre a luz de princípios democráticos. Veja-se que há países que adoram dispositivos que impedem essa “maioria de um só ou de poucos”. Outros países, como Brasil e Portugal, por exemplo, deixaram a critério dos condôminos, pois a lei permitiu avença diversa daquela dos votos pela fração ideal.
Nascimento Franco, um dos autores brasileiros que mais escreveu acerca deste tema é taxativo: “o de se admitir poder absoluto à maioria de um só, ou de uns poucos, inspira-se numa legislação antidemocrática que se põe à contramão do Direito moderno, que ampara a minoria contra o arbítrio da maioria. Por isso mais justo e razoável seguir o critério da lei francesa, segundo a qual o voto do condômino possuidor de mais da metade do condomínio se reduz para igualar-se, nas deliberações, à soma dos votos dos demais co-proprietários, evitando-se, desta forma, a ‘ditadura’ da maioria de um só em detrimento da minoria composta de vários”
No México também o legislador criou mecanismos para frear a sanha daqueles que detenham uma porção maior de unidades. Lá, a legislação dispõe que o voto de quem venha a possuir mais de 50% no condomínio só prevalece se a ele se somar a metade dos votos restantes. Veja-se que a legislação mexicana, dentro daquelas aqui trazidas é a que mais impõe ao possuidor da maioria, que seus interesses sejam os mesmos a metade dos votos restantes. Não a atingido esse quorum, o impasse se resolve por intermédio de arbitragem.
4. Considerações finais
Nos dias de hoje, como ensina Arruda Alvim, o direito das obrigações é mais flexível e com ampla aplicação da autonomia da vontade, não permite mais que uma maioria de empreendedores do setor imobiliário, aumente cada vez mais sua riqueza a custa de direitos que uma minoria possui. Até mesmo o direito das coisas, mais atrelado ao instituto da propriedade, era mais rígido, de modo a permitir que essa mesma burguesia aplicasse com maior segurança as riquezas amealhadas, já dá sinais de que não é mais possível aceitar-se, conceitualmente, que o direito de propriedade é absoluto. Há restrições sim a ele e a partir de uma mudança de valores e concepções sociais, hodiernamente, pretende-se evitar que a propriedade tenha uma utilização voltada apenas ao egoísmo do proprietário, e prejudique sua destinação econômica e social. Em verdade, os bens são dados ao homem para que eles lhe extraiam os benefícios e bem-estar, mas não em detrimento dos demais membros da coletividade, submetida que esta a sua utilização ao bem estar social, aumentando-se os lucros daqueles empresários que apenas e tão somente buscam o lucro fácil a custa dos que lhe consomem os produtos.
O Direito moderno, notadamente nas sociedades modernas, as necessidades econômicas às quais o instituto jurídico da propriedade veio responder se transformaram profundamente; por conseqüência, a propriedade como instituição jurídica deve ela mesma se transformar, também assegura aos proprietários minoritários, em um condomínio, por exemplo, direitos que dantes não se vislumbrava. A propriedade individual deixa de ser um direito do indivíduo para se tornar uma função social, e em segundo lugar que os casos de afetação das riquezas aos interesses coletivos, que devem ser juridicamente protegidos, se tornam cada vez mais numerosos. De outro lado, em um condomínio, os direitos de vizinhança vêm a surpreender o exercício do direito de propriedade sobre outro ponto de vista. Ou seja, aqui, as limitações não estão diretamente ligadas à função social da propriedade – embora os fundamentos constitucionais que impingem tais limites venham a se alicerçar nas mesmas raízes – mas, sim, ao abuso de direito sempre que o direito de propriedade de outro titular de direito venha a ser atingido.
Devido ao fato de as relações condominiais pressuporem a co-existência de interesses distintos, mesclando-se a vontade particular e a da coletividade, é fácil perceber a linha tênue que há entre a convivência harmônica e a ocorrência de choques e conflitos entre os diversos moradores de propriedades horizontais, notadamente com aqueles que se auto-denominam, os proprietários majoritários, detentores de uma “maioria”. Como foi visto aqui, temos autores que, baseados na doutrina francesa, como é o caso de João Batista Lopes, defendem a teoria da limitação dos direitos subjetivos nas próprias finalidades, cria, por conseguinte, a teoria do abuso de direito, configurado sempre que houver desvio em relação à sua função. O abuso, nos casos de condomínios, estaria intimamente ligado à idéia de que o incorporador de um condomínio venha a estabelecer normas, em convenção, em que os demais condôminos, quase sempre uma minoria, não contem com disposições em convenção para frear o abuso. Não haveria como opor-se a qualquer deliberação que o condômino majoritário queira impor.
A única forma de conter o abuso, em muitos casos, é a busca no judiciário de frear essa senha de normas regulamentares que asseguram verdadeiras ditaduras no seio de condomínios. Feita essa breve digressão acerca da matéria, impende analisar que os condôminos devem, no ato de constituição dos condomínios, ao deliberarem acerca da redação da convenção, devem não aceitar que seja estabelecido critério de votação que dê poder aos incorporadores e sim, que seja consagrado no texto o princípio democrático, a fim de assegurar a proteção dos direitos da minoria. Com isso, estará previsto, de forma expressa, na Convenção, até mesmo os mecanismos para a evitar eventuais abusos de uma minoria de proprietários.
Vale aqui lembrar a lição de Marinoni “as normas de direito material que respondem ao dever de proteção do Estado aos direitos fundamentais – normas que protegem o consumidor e o meio ambiente, por exemplo – evidentemente prestam tutela – ou proteção – a esses direitos. É correto dizer, assim que a mais básica forma de tutela dos direitos é constituída pela própria norma de direito material. A atividade administrativa – nessa mesma linha – também pode contribuir para a prestação de tutela aos direitos. A tutela jurisdicional, portanto, deve ser compreendida somente como uma modalidade de tutela dos direitos, Ou melhor, a tutela jurisdicional e as tutelas prestadas pela norma de direito material e pela Administração constituem espécies do gênero tutela dos direitos”.
Deste modo, a própria Convenção pode e deve conter dispositivos para prestar a tutela do direito das minorias de condôminos.
Lúcio Tadeu da Silva
Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUC/RS (1984) Pós-graduado em Nfvel de Especialização na Modalidade ” Formação para o Magistério Superior” em Direito e Organizações Públicas e Privadas pela Universidade do Vale do Itajai – UNIVALI (2005) Pós-graduado em Nível de Especialização na Modalidade ” Mercado de Trabalho” em Direito do Trabalho e Preparação à Magistratura do Trabalho pela Universidade do Vale do Itajai – UNIVALI em Convénio com a Associação dos Magistrados do Trabalho da 12* Região – AMATRA 12 (2005) Aluno Especial do Curso de Mestrado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajai – UNIVALI 2007
Fonte: Paginas de Direito
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