1 – Introdução
Há algum tempo e em função da tecnologia, nossas relações cotidianas sofreram mudanças radicais.
Trocamos as cartas pelo e-mail, as páginas dos classificados pelo Mercado Livre, o táxi pelo Uber, as locadoras pelo Netflix, as rádios pelo Spotify, os hotéis pelo AirBnb e tantos outros exemplos.
Todas essas mudanças no cotidiano possuem reflexos no mundo jurídico, que certamente não acompanha a velocidade da evolução tecnológica, havendo necessidade de repensar o modelo atual.
No que se refere ao Direito Imobiliário, especificamente, podemos citar as locações de imóveis por curto período através de aplicativos, a exemplo do AirBnb. Trata-se de um dos aplicativos mais usados para intermediar locador e locatários.
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Neste sentido cabe uma provocação: e as consequências dessas locações na coletividade condominial? Há algum conflito com as normas do condomínio?
A Lei de Locações define o contrato por temporada como aquele com duração de até 90 dias, portanto locar por um dia, seria um contato típico de locação. Entretanto, as locações advindas desses sites duram menos que isso, chegando a ponto de haver locações por hora, de cômodos ou camas. Estes também são contatos por temporada?
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2- Posição contrária à locação através dos aplicativos
Para quem é contrário à locação de imóvel por aplicativos, a insegurança é a principal justificativa, devido ao alto fluxo de pessoas estranhas no condomínio, nas áreas de piscina, sauna, salão de festas, churrasqueira, quadras de esportes, etc.
Além disso, o uso das áreas comuns por esses “inquilinos”, usualmente é feito sem qualquer conhecimento e respeito aos regramentos das normas internas, sem falar também no aumento das despesas condominiais devido ao maior uso das áreas comuns, equipamentos e funcionários do condomínio.
Essa informalidade pode naturalmente propiciar práticas ilícitas, e eventualmente desaguar em casos de tráfico e consumo de drogas, prostituição e furtos de objetos nas áreas comuns, prejuízos que dificilmente serão cobrados do hóspede, recaindo, em última análise, sobre os condôminos, pois com a circulação constante de pessoas estranhas ao condomínio, fica difícil controlar quem danificou determinado equipamento, quem infringiu determinado artigo do regimento interno.
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Pirâmide condominial: Conflito de normas legais dentro do condomínio
Diferentemente de um ambiente estritamente residencial, onde o porteiro não tem a função de recepcionista, um hotel possui toda a infraestrutura para controlar as hospedagens pelo registro e preenchimento da ficha dos hóspedes, conferência dos documentos, controle de acesso às áreas comuns, registro de imagem, quadro de funcionários apropriados, controle de chaves, etc.
Nos condomínios as pessoas se conhecem, constroem relações e tomam as decisões em assembleias de modo a refletir o interesse da maioria.
Foi nesse sentido a apelação cível[1] julgada no estado do Rio de Janeiro que proibiu a locação no formato de hospedagem.
3- Posição a favor da locação através do aplicativo
Aqueles que defendem a locação por meio de aplicativos entendem-na como locação por temporada, portanto prevista em lei. Defendem, ainda, que cabe ao proprietário usar e gozar de sua propriedade da forma que melhor lhe aprouver.
Em relação a essas justificativas é preciso esclarecer que há divergências de conceitos, portanto vejamos.
- a) Locação por temporada, conceito
O art. 48 da lei 8.245/91[2] define o contrato por temporada como aquele com duração de até 90 dias.
Nesse tipo de locação, costuma haver a celebração de um contrato, a visita prévia ao imóvel, a avaliação do locatário, a indicação de um fiador, entre outras características típicas da locação.
Já nesse novo formato, realizado através dos aplicativos, nenhum dos elementos acima estão presentes. Na prática não será esta locação um contrato de hospedagem ? Modalidade regida por outra legislação, definida pelo art. 23 da lei 11.771/2008[3]:
O art. 1º da Lei de Locação, lei 8.245/91[4] dispõe de forma expressa que as locações em apart-hotéis ou equiparados serão regidas pelo código civil ou legislações especiais, afastando, assim, a aplicação da legislação do inquilinato aos contratos de hospedagem.
Nesse sentido tem julgado[5] o tribunal de São Paulo.
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- b) Direito de usar da propriedade e sua função social, conflito de princípios
Tomando por base o direito de propriedade e sua tutela pelo ordenamento jurídico brasileiro, é certo que o proprietário tem o direito de alugar a sua unidade para quem lhe interessar, por força do art. 1.228 da Lei 10.406[6]
Entretanto, esse direito não é pleno, devendo ser exercido de modo a não prejudicar direitos de terceiros, cabendo as restrições inerentes à finalidade social da propriedade, conforme indicado no parágrafo primeiro do mesmo artigo 1.228[7]..
O que se extrai da análise dos dispositivos acima, portanto, é que o direito de propriedade, ainda que pudesse ser entendido como absoluto e oponível erga omnes, em seus primórdios, passou a ser exercido em consonância com sua função social, o que, a priori, pode ser entendido como a utilização da propriedade sem o abuso do direito[8]. Dessa forma, o proprietário deve exercer o seu direito de maneira tal que não exceda manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
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4- Destinação do condomínio
O art. 1.332 da Lei 10.406[9] delegou à convenção de condomínio a informação acerca da destinação das unidades. Vale lembrar que a convenção de condomínio é a lei maior na hierarquia das normas reguladoras do condomínio[10].
A convenção entre outras coisas define a destinação do imóvel e isto é o que interessa ao tema, a soberania da assembleia condominial para a definição da destinação do imóvel, que no caso em discussão, é para uso residencial.
Nesse sentido, confira-se a lição de Rubens Carmo Elias Filho[11]:
O conceito de uso residencial condiz com estabilidade, prazo contínuo e duradouro, não se assemelhando a atividade de hospedagem, a qual pressupõe não apenas a cessão de uso do espaço, mas também a prestação de serviços próprios de hotelaria, em ambiente adequado e preparado exatamente para usos de breve duração.
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É muito comum no cenário brasileiro que unidades imobiliárias cuja convenção condominial expressamente disponha que a destinação é residencial, passem a ser usadas por seus proprietários, com o transcorrer do tempo, para finalidades diversas.
A Justiça brasileira, no entanto, tem decisões afirmando que o condomínio pode, se isso é o que consta da convenção, exigir que os condôminos só usem suas unidades para fins residenciais a exemplo do TJSP (Agravo de Instrumento nº 2013529-28.2018.8.26.0000, Rel. Bonilha Filho, j. 26.02.2018)
Portanto, sendo a destinação do condomínio exclusivamente residencial, estaria o proprietário que faz o uso dos aplicativos para fins de locação infringindo alguma regra? Sendo dever do condômino dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, ao utilizá-la como meios de hospedagem estaria desviando-lhe a finalidade?
Para essa discussão, importante lembrar que os direitos e deveres dos condôminos estão dispostos de forma genérica no Código Civil, respectivamente nos seus artigos 1.335[12] e 1.336[13].
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Sobre as cláusulas basilares no texto da Convenção Condominial.
Como se vê, a codificação civil é clara ao fazer referência a destinação; portanto, sendo o condomínio exclusivamente residencial, a unidade não poderia ser utilizada para outro fim sem caracterizar o desvirtuamento da finalidade do mesmo condomínio.
Nesse sentido é o ensinamento de Hamilton Quirino Câmara[14]:
A convenção de prédio tipicamente residencial proíbe, via de regra, a utilização das áreas privativas ou áreas comuns com atividades mercantis, não especificando a atividade, pois são inúmeras as possibilidades.
Assim, em princípio, estaria proibida a utilização de apartamento em qualquer atividade comercial, ainda que se trate de um atelier. Reforça a proibição a presença constante de pessoas estranhas ao prédio, como empregados, fregueses e fornecedores, o que, geralmente, prejudica a segurança dos demais moradores.
Sendo assim, a utilização irregular da unidade poderá culminar em advertências, multas simples, multas de até cinco vezes ou até mesmo dez vezes a taxa condominial ao condômino infrator pelo seu reiterado comportamento antissocial, nos termos do § 2 do art. 1.336, e parágrafo único do art. 1.337, ambos do Código Civil[15].A Lei de Locações também prevê essa situação de uso irregular da unidade, nos termos do seu art. 23[16].
A solução extrajudicial para esse problema seria alterar a destinação do condomínio, o que somente é possível mediante a realização de assembleia geral, com quórum de aprovação unânime dos condôminos, nos termos do art. 1.351, do Código Civil[17].
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Considerando que a aprovação unânime pelos condôminos é situação bastante improvável de acontecer, a solução jurídica para a controvérsia é a proposição, pelos moradores, de ações individuais na Justiça, com base no direito de propriedade, para tentar garantir a possibilidade de alugar as unidades por curtos períodos de tempo.
Em julgamento de situação assemelhada, o TJSP reconheceu a validade da convenção no sentindo de não permitir o uso das unidades para locação por temporada ou finais de semana por conta de todos os aborrecimentos advindos da locação:
(…) os autores proprietários de um apartamento de veraneio no condomínio requerido, confessadamente utilizado para locação por temporada ou fim de semana , insurgem-se contra a limitação de ocupantes por unidade residencial, estabelecida em assembleia geral, para os casos de locação ou empréstimo.
(…)
A convenção condominial estabelece que (…) “as unidades autônomas do edifício (…) se destinam exclusivamente a fins residenciais, vedado, portanto, seu uso para qualquer outro fim, tendo cada proprietário o direito de usar, gozar e dispor de sua propriedade exclusiva, como melhor lhe aprouver, desde que não prejudique igual direito dos demais condôminos, e não comprometa a segurança, solidez e o nome do edifício, e nem de às unidades autônomas destinação diversa da finalidade do prédio”.
(…)
Ao que se tem, não estipulou a assembleia geral nenhuma alteração na convenção condominial nem no regimento interno. Ao revés, e sem interferir no direito de propriedade dos autores, apenas fixou regra para casos específicos.
Estabelecendo, como lhe era permitido até mesmo por imperativo de segurança e do bom nome do edifício , diretrizes para hipóteses de empréstimo ou locação a terceiros estranhos ao quadro de proprietários do condomínio.
Ademais, a anulação da decisão assemblear perquirida pelos autores confessadamente busca resguardar unicamente a exploração econômica do bem.
O que, em assim sendo, além da segurança, deixa de observar o direito dos outros condôminos em não se verem às voltas com toda sorte de aborrecimentos causados pelo excesso de ocupantes nas unidades locadas ou emprestadas, mormente nos festejos de fim de ano e férias (v. G., falta d’agua ocasionada pela excessiva demanda decorrente da desmesurada lotação de unidades).
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Por outro lado, como bem consignado pela r. Sentença, “a anulação de assembleia de condomínio somente deve ser decretada quando presentes motivos fortes e suficientes que evidenciem ruptura ao sistema legal ou prejuízo concreto à sociedade condominial. Afora esses casos, as deliberações adotadas por coletividade de condôminos, regularmente reunidos em assembleia, devem ser preservadas.
Por fim, consigno que a análise de mérito das matérias tratadas nas normas condominiais, uma vez provenientes de deliberações em assembleias, deve-se restringir à legalidade dos comportamentos dos sujeitos nela inscritos, e não à justeza das deliberações, caso em que os interessados deverão se acudir da própria assembleia geral, seara apta a tratar destes assuntos”. (Apelação 0020327-73.2012.8.26.0477. Rel. Luiz Ambra. Praia Grande; 8ª Câm. Dir. Privado; j. 19/01/2015).
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Anulação de assembleia por falta de convocação de um condômino
Acórdão do Tribunal de Justiça do Paraná traz decisão diversa, ou seja, permite a locação:
TAXA DE LOCAÇÃO DE TEMPORADA. ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE. TAXA CRIADA COM O ESPECÍFICO PROPÓSITO DE SER UMA “MEDIDA DE PREVENÇÃO PARA LOCAÇÕES DE TEMPORADA”. AFRONTA AO DIREITO À PROPRIEDADE. POSSIBILIDADE DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL PARA TEMPORADA. EXPRESSA PREVISÃO NA LEI DE LOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE USO INDEVIDO DO IMÓVEL. NÃO ESPECIFICAÇÃO DE CONDUTAS INDEVIDAS PELOS LOCATÁRIOS. (Apelação 13193025 PR, Relator: Guilherme Freire de Barros Teixeira, Data do Julgamento: 12/03/2018 – 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1547 16/04/2015).
5- Conclusão:
Enfim, ao longo deste pequeno ensaio sobre a locação “atípica” através dos aplicativos foi possível chegar às seguintes conclusões:
- a) Se a atividade for considerada como locação, será permitida nos condomínios residenciais; se for considerada hospedagem, então haverá vedação;
- b) O direito de propriedade, no que concerne ao uso, à fruição e à disposição do imóvel, é restringido pela norma convencional. Dita norma, uma vez registrada em Cartório de Imóveis, adquire publicidade, passando a ser de conhecimento de todos (erga omnes). Nesse sentido, ninguém poderia alegar descumprimento da norma convencional por desconhecimento;
- c) Por outro lado, há situações em que para proibir é necessário provar no caso concreto que a locação está ferindo o direito de vizinhança, sobretudo a saúde, o sossego ou a segurança, o que é praticamente impossível face a velocidade das locações e o processamento das ações;
Os aplicativos de locação são uma tendência mundial, assim como os demais aplicativos e recursos proporcionados pela tecnologia, e essa questão ainda não está pacificada, havendo julgados em ambos os sentidos, a favor e contrário ao seu uso.
Portanto, enquanto não há legislação expressa ou jurisprudência pacificada sobre o assunto é interessante que os condomínios realizem uma assembleia para discutir o tema, não apenas definindo se será permitido ou proibindo, mas normatizando.
Referências Bibliográficas
BRASIL. Lei das Locações. Lei nº 8.245 de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes, Brasília, DF, 1991.
BRASIL. Lei do Turismo. Lei nº 11.771 de 17 de setembro de 2008. Dispõe sobre a Política Nacional de Turismo. Brasília, DF, 2008.
BRASIL. Novo Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Aprova o novo código civil brasileiro. Brasília, DF, 2002.
CÂMARA, Hamilton Quirino. Condomínio Edilício. Manual Prático com Perguntas e Respostas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.
ELIAS FILHO, Rubens Carmo. Condomínio Edilício – Aspectos de Direito Material e Processual. São Paulo: Atlas, 2015.
ELIAS FILHO, Rubens Carmo. Locação diária de imóveis. Disponível em <http://www.aabic.com.br/clipping/exibMidia/?midia=4075>. Acessado em 26 de março de 2018.
Gazeta do Povo. Airbnb causa guerra entre síndicos e moradores de condomínios. Disponível em <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/airbnb-causa-guerra-entre-sindicos-e-moradores-de-condominios-9kro0bgfnrzypewp75qoqf9jo>. Acessado em 26 de março de 2018.
REVISTA DOS TRIBUNAIS. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 87, n. 749, mar. 1998.
[1] TJRJ – Apelação cível 0075033-03.2014.8.19.0001 RJ; j. 16/4/2015, rel. des. Fernando Cerqueira Chagas.
[2] Art. 48. Considera–se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel
[3] Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de frequência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária.
[4] Art. 1º A locação de imóvel urbano regula-se pelo disposto nesta lei:
Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais:
as locações:
(…)
-
Em apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar.
[5] Apelação 1023570-04.2014.8.26.0100. Rel. Ana Catarina Strauch. São Paulo. 27ª Câm. Dir. Privado. J. 21/10/2014 e Agravo de Instrumento 0048145-49.2007.8.26.0000. Rel: Paulo Ayrosa. São Paulo. 31ª Câm. De Dir. Privado. j. 29/01/2008.
[6] Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
[7] § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
[8] BOULOS, Daniel Martins. Abuso do Direito no novo Código Civil, p. 271. Citado por ELIAS FILHO, Rubens. Condomínio Edilício – Aspectos de Direito Material e Processual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 42.
[9] Art. 1.332. Institui-se o condomínio edilício por ato entre vivos ou testamento, registrado no Cartório de Registro de Imóveis, devendo constar daquele ato, além do disposto em lei especial:
(…)
III – o fim a que as unidades se destinam.
[10] RT 749, São Paulo: 1998, p. 338.
[11] Disponível em <http://www.aabic.com.br/clipping/exibMidia/?midia=4075>. Acessado em 26 de março de 2018.
[12] Art. 1.335. São direitos do condômino:
(…)
II – usar das partes comuns, conforme a sua destinação, e contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores;
[13] Art. 1.336. São deveres do condômino:
(…)
IV – dar às suas partes a mesma destinação que tem a edificação, e não as utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurança dos possuidores, ou aos bons costumes.
[14] CÂMARA, Hamilton Quirino. Condomínio Edilício. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 68.
[15] § 2o O condômino, que não cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos incisos II a IV, pagará a multa prevista no ato constitutivo ou na convenção, não podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuições mensais, independentemente das perdas e danos que se apurarem; não havendo disposição expressa, caberá à assembleia geral, por dois terços no mínimo dos condôminos restantes, deliberar sobre a cobrança da multa.
Art. 1.337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.
Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembleia.
[16] Art. 23 – O locatário é obrigado a:
(…)
II – servir-se do imóvel, para o uso convencionado ou presumido, compatível com a natureza deste e com o fim a que se destina, devendo tratá-lo com o mesmo cuidado com o se fosse seu;
(…)
X – cumprir integralmente a convenção de condomínio e os regulamentos internos;
[17] Art. 1.351. Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da aprovação pela unanimidade dos condôminos.
Rogério Camello: Advogado e Sócio fundador da Alvares Camello & Otero Rocha Advogados Associados; Atuou como Síndico terceirizado durante 10 anos; Corretor de Seguros pela Funenseg; Pós-graduado em finanças pela UPE; Graduado em Informática pela AESO; Advogado formado pela Devry; Especialização em Direito Imobiliário; Palestrante; Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Registral e Notarial da OAB/PE; Membro do IBRADIM (Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário) na Comissão de Direito Condominial e Registral; Militante na área de Direito Imobiliário e trabalhista. Colunista do site Sindico Legal.
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